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OLG Hamburg, Urteil v. 9. Mai 2019, Az.: 3 U 203/17


Die Werbeangabe einer “signifikant besseren Bioverfügbarkeit” ist irreführend.

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.10.2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen verschiedener Überlegenheitsbehauptungen, welche die bessere Bioverfügbarkeit eines von der Antragsgegnerin vertriebenen Magnesiumpräparats zum Gegenstand haben, auf Unterlassung in Anspruch.

2

Die Antragstellerin vertreibt bundesweit über Apotheken Magnesiumpräparate (Arznei- und Lebensmittel) unter der Marke „C. Magnesium“, wobei die Produkte Magnesiumverbindungen mit anorganischen Anionen beinhalten. Die Antragsgegnerin vertreibt unter der Marke „Magnesium D.“ bundesweit magnesiumhaltige Arznei- und Lebensmittel, wobei die Produkte Magnesiumverbindungen mit organischen Anionen umfassen.

3

Die Antragsgegnerin versandte ein Werbefax an Apotheken (Anlage A = Anlage Ast 7), das die nachfolgende Aussage enthielt:

4

„Eine brandneue Studie (K. et.al 2017) belegt, dass Magnesium D. pur Kaps (nur organisches Magnesiumcitrat) eine signifikant bessere Bioverfügbarkeit aufweist als C. Magnesiumkapsel (mit Magnesiumoxid).“

5

Eine als „Information an Fachkreise“ bezeichnete Werbeunterlage der Antragsgegnerin (Anlage B = Anlage Ast 14) enthielt die Aussagen:

6

„Organisches Magnesiumcitrat ist besser bioverfügbar als anorganisches Magnesiumoxid“

7

und

8

„Mg-Citrat: Höherer Anstieg des Urin-Mg als Ausdruck einer besseren Resorption“

9

sowie die nachfolgend abgebildete Grafik:

10

– Grafik –

11

Beide Werbeunterlagen nehmen Bezug auf die Veröffentlichung von K. et al. (Anlage Ast 6) in BMC Nutrition (2017) mit dem Titel „Higher bioavailability of magnesium citrate as compared to magnesium oxide shown by evaluation of urinary excretion and serum levels after single-dose administration in a randomized cross-over study“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Werbeunterlagen wird auf die als Anlagen A und B zur Akte gereichten Kopien Bezug genommen.

12

Nach erfolgloser Abmahnung der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin beim Landgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Mit Verfügungsbeschluss vom 28.3.2017 ist der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel antragsgemäß verboten worden,

13

für das Produkt Magnesium D.® pur Kaps zu werben mit

14

1. der Angabe

15

„Eine brandneue Studie (K. et al. 2017) belegt, dass Magnesium D. pur Kaps (nur organisches Magnesiumcitrat) eine signifikant bessere Bioverfügbarkeit aufweist als C. Magnesiumkapseln (mit Magnesiumoxid)“

16

wie geschehen in einem Werbefax an Apotheken gemäß der als Anlage A beigefügten Kopie.

17

und/oder

18

2. der Angabe

19

„Organisches Magnesiumcitrat ist besser bioverfügbar als anorganisches Magnesiumoxid“

20

und/oder

21

3. der Angabe

22

„Mg-Citrat: Höherer Anstieg des Urin-Mg als Ausdruck einer besseren Resorption“

23

und/oder

24

4. der Grafik

25

– Grafik –

26

sämtlich wie geschehen in einer Information an Fachkreise gemäß der als Anlage B beigefügten Kopie.

27

Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

28

Im Widerspruchsverfahren hat die Antragstellerin wie bereits zuvor im Erlassverfahren die Ansicht vertreten, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus §§ 3, 3a 5, 5a, 6, 8 UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1b, Abs. 1c LMIV, Art. 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 HCVO zu.

29

Mit den angegriffenen Werbeaussagen und Darstellungen behaupte die Antragsgegnerin, dass eine neue Studie die ausgelobte Überlegenheit von Magnesium D. pur Kaps wissenschaftlich belege. Die Heranziehung der Studie als Beleg für die angegriffenen Behauptungen sei irreführend. Die Publikation von K. et al. könne nicht die Grundlage für die streitigen Aussagen und die Grafik bilden, da diese Studie aus mehreren Gründen nicht lege artis durchgeführt worden sei. Ungeachtet der fehlenden Validität der in Bezug genommenen Studie sei jede beanstandete Aussage im Werbefax und in der Information für Fachkreise auch deshalb irreführend, weil die Überlegenheitsbehauptungen auch aus Sicht der Fachkreise einen für den Verbraucher tatsächlich relevanten, ernährungsphysiologischen (= klinischen) Nutzen suggeriere, was – unstreitig – tatsächlich nicht durch die Studie belegt werde.

30

Die Antragstellerin hat beantragt,

31

die einstweilige Verfügung vom 28.03.2017 zu bestätigen.

32

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

33

die einstweilige Verfügung vom 28.03.2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

34

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Publikation von K. et al. als Grundlage für die streitigen Aussagen bzw. die streitige Grafik dienen könne, da diese Studie lege artis durchgeführt worden sei. Insbesondere seien alle für das Ergebnis erheblichen und relevanten Daten erhoben, dokumentiert, in die Berechnung einbezogen und bewertet worden. Keine der angegriffenen Werbeaussagen oder deren Darstellung sei irreführend, sondern durch das Ergebnis der Untersuchung K. et al. (2017) belegt und verifiziert. Zielsetzung, Methodik und Qualitätsstandards der Studie K. et al. (2017) entsprächen denjenigen einer klinischen Arzneimittelstudie nach dem „Goldstandard“.

35

Soweit die Antragstellerin vortrage, dass ein ernährungsphysiologischer Nutzen bzw. eine klinische/therapeutische Relevanz nicht erwiesen sei, komme es darauf gar nicht an, da eine solche Relevanz in der angegriffenen Werbung auch gar nicht behauptet werde.

36

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 28.3.2017 mit Urteil vom 25.10.2017 bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die angegriffenen Werbeaussagen irreführend seien, weil die in Bezug genommene Studie von K. et al. nicht die erforderliche Validität aufweise. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

37

Gegen dieses Urteil richtet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertieft insbesondere ihren Vortrag zur Validität der Studie von K. et al.

38

Die Antragsgegnerin beantragt,

39

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.10.2017 abzuändern, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 28.3.2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 14.3.2018 zurückzuweisen.

40

Die Antragstellerin beantragt,

41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

43

Zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.10.2017 Bezug genommen.

B.

44

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 28.3.2017 im Urteil vom 25.10.2017 im Ergebnis zu Recht bestätigt.

I.

45

Streitgegenständlich sind die mit den Anträgen zu 1 bis 4 angegriffenen Werbeaussagen jeweils in ihrer konkreten Verletzungsform, d. h. in der Weise, wie sie in den als Anlagen A (Antrag zu 1) und B (Anträge zu 2 bis 4) zur Akte gereichten Werbeunterlagen in Erscheinung treten. Durch die und/oder-Verknüpfung der Anträge sind die Werbeaussagen isoliert voneinander auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen.

II.

46

Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

III.

47

Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin wegen aller vier angegriffener Aussagen ein auf Unterlassung gerichteter Verfügungsanspruch aus §§ 3, 5, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zu.

48

1. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da zwischen ihnen ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Beide vertreiben bundesweit Magnesiumpräparate.

49

2. Die mit den Anträgen 1 bis 4 angegriffenen Werbeaussagen sind jeweils irreführend im Sinne von § 5 UWG.

50

a. Maßstab für die Beurteilung, ob eine Aussage irreführend ist, ist allein das von Antragstellerseite schlüssig vorgetragene Verkehrsverständnis (BGH, GRUR 2018, 431, 433, Rn. 16 – Tiegelgröße). Auf andere Irreführungsgesichtspunkte darf das Gericht seine Entscheidung nicht stützen (vgl. BGH a. a. O.).

51

Die Antragstellerin trägt zu den Aussagen gemäß der Anträge 1 bis 4 jeweils im Wesentlichen zwei voneinander abgrenzbare Verkehrsverständnisse vor: Zum einen entnehme der angesprochene Verkehr den Aussagen jeweils den Hinweis darauf, dass die ausgelobte Überlegenheit bezüglich der Bioverfügbarkeit von Magnesium D. pur Kaps durch die referenzierte Studie hinreichend wissenschaftlich belegt sei. Zum anderen werde durch die Überlegenheitsbehauptungen auch ein für den Verbraucher tatsächlich relevanter, ernährungsphysiologischer (= klinischer) Nutzen suggeriert.

52

b. Das auf diese Weise für alle angegriffenen Äußerungen von der Antragstellerin bereits in der Antragsschrift vom 13.3.2017 vorgetragene Verkehrsverständnis trifft nach Auffassung des Senats hinsichtlich beider Aspekte (wissenschaftlicher Beleg/ernährungsphysiologischer Nutzen) für alle im Streit stehenden Werbeaussagen zu.

53

Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs, hier insbesondere Apotheker, vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Fachkreisen durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (Senat, PharmaR 2007, 204).

54

Während das auf den wissenschaftlichen Beleg für die Überlegenheit bezüglich der Bioverfügbarkeit abzielende Verkehrsverständnis zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit steht, vermitteln alle vier Aussagen nach Auffassung des Senats im Zusammenhang des jeweiligen werblichen Umfelds zusätzlich den Eindruck, die beworbene überlegene Bioverfügbarkeit sei mit einem ernährungsphysiologischen Nutzen verbunden.

55

aa. Dies gilt zunächst für die mit dem Antrag zu 1 angegriffene Aussage: „Eine brandneue Studie (K. et al. 2017) belegt, dass Magnesium D. pur Kaps (nur organisches Magnesiumcitrat) eine signifikant bessere Bioverfügbarkeit aufweist als C. Magnesiumkapseln (mit Magnesiumoxid)“, die in dem als Anlage A zur Akte gereichten Werbefax an Apotheker enthalten ist.

56

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine Überlegenheit gegenüber einem konkreten anderen Produkt ausgelobt wird und in der Werbung blickfangmäßig herausgestellt wird. Der Fachverkehr wird angesichts dieser Herausstellung der Überlegenheit des Präparats nicht annehmen, dass die beworbene Überlegenheit der Bioverfügbarkeit des Präparats der Antragsgegnerin zwar statistisch signifikant, aber ernährungsphysiologisch völlig bedeutungslos sein könnte. Er geht vielmehr davon aus, dass der in Rede stehende Überlegenheitsaspekt („bessere Bioverfügbarkeit“) werblich deshalb besonders herausgestellt wird, weil ihm auch eine maßgebliche Bedeutung für den Nutzen des Mittels beim Verzehr durch den Verbraucher zukommt. Verstärkt wird diese Implikation durch die Verwendung des Komparativs „bessere“, der (anders als etwa „höhere“) bereits eine wertende Komponente enthält. Ein erheblicher Teil der angesprochenen Fachkreise erwartet deshalb aufgrund der angegriffenen Aussage, dass die Überlegenheit der Bioverfügbarkeit von Magnesium D. gegenüber C. so groß ist, dass damit ein ernährungsphysiologisch bedeutsamer Vorteil verbunden ist, der durch die in Bezug genommene Studie belegt wird.

57

bb. Entsprechendes gilt für die mit dem Antrag zu 2 angegriffene Aussage „Organisches Magnesiumcitrat ist besser bioverfügbar als anorganisches Magnesiumoxid“, wie sie in der als „Information für Fachkreise“ bezeichneten Werbeunterlage gemäß Anlage B enthalten ist.

58

Auch diese Aussage enthält die nämliche Überlegenheitsbehauptung bezüglich des Präparats der Antragsgegnerin gegenüber dem von der Antragstellerin vertriebenen Produkts. Dieser Zusammenhang von den genannten Magnesium-Verbindungen zu den konkreten Präparaten wird im unmittelbaren werblichen Umfeld dadurch hergestellt, dass die Aussage eingeleitet wird durch die Angabe: „Eine Vergleichsstudie¹ belegt:“, wobei die hochgestellte „1“ als Fußnote aufgelöst wird mit dem Hinweis: „Vergleich von Magnesium D. purKaps (Mg-Citrat; Einnahme von 2 Kapseln = 300 mg) mit C. Magnesium 300 mg (Mg-Oxid; Einnahme von 1 Kapsel = 300 mg Mg)“ sowie den Hinweis auf die Veröffentlichung von K. et al.

59

Auch insoweit wird der Fachverkehr die ausgelobte Überlegenheit bezüglich der Bioverfügbarkeit so verstehen, dass sie mit einem ernährungsphysiologischen Vorteil einhergeht. Auch diese Aussage enthält durch die Verwendung des Komparativs „bessere“ einen wertenden Charakter, der das o. g. Verkehrsverständnis verstärkt.

60

cc. Dies gilt auch für die Angabe „Mg-Citrat: Höherer Anstieg des Urin-Mg als Ausdruck einer besseren Resorption“, die in der Anlage B unmittelbar im Anschluss an die mit dem Antrag zu 2 angegriffenen Aussage erfolgt. Auch insoweit wird der angesprochene Fachverkehr durch die eingerückte Einleitung („Eine Vergleichsstudie¹ belegt:“) und die in der Fußnote referenzierte Vergleichsstudie eine Überlegenheitsbehauptung bezüglich des von der Antragsgegnerin vertriebenen Magnesiumpräparats gegenüber dem Präparat der Antragstellerin entnehmen. Auch hier wird der Fachverkehr den Schluss der herausgestellten Überlegenheit („bessere Resorption“) auf einen ernährungsphysiologischen Vorteil ziehen. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.

61

dd. Schließlich ist auch der mit dem Antrag zu 4 angegriffenen Grafik, die ebenfalls in der Anlage B enthalten ist, eine entsprechende Überlegenheitsbehauptung zu entnehmen, wenn in einem Balkendiagramm die Werte von „Mg-Citrat“ und „Mg-Oxid“ bezüglich mmol Mg im 24-Std.-Urin einander gegenüber gestellt werden. Der Zusammenhang zu den Präparaten der Parteien wird auf dieselbe Weise hergestellt wie bereits bezüglich der Anträge zu 2 und 3 ausgeführt. Auch insoweit wird der angesprochene Fachverkehr annehmen, dass der grafisch herausgestellte Resorptions-Vorteil mit einem ernährungsphysiologischen Nutzen verbunden ist.

62

c. Der angesprochene Fachverkehr wird in die Irre geführt, weil es unstreitig keinen Beleg für einen auf einer höheren Bioverfügbarkeit basierenden ernährungsphysiologischen Vorteil des Präparats der Antragsgegnerin gibt. Ein solcher wird insbesondere durch die in der Werbung referenzierte Studie von K. et al. gar nicht in den Blick genommen. Auf diese Weise wird bei den angesprochenen Fachkreisen mit den angegriffenen Überlegenheitsbehauptungen eine Fehlvorstellung hervorgerufen.

63

Ob eine weitere Fehlvorstellung dadurch hervorgerufen wird, dass es an einer hinreichenden wissenschaftlichen Validität der zitierten Studie von K. et al. fehlt, wie es das Landgericht angenommen hat, braucht nicht entschieden zu werden. Auch kann offen bleiben, ob die grafische Darstellung, die Gegenstand des Antrags zu 4 ist, schon deshalb irreführend ist, weil aufgrund der Skalierung (von 6,4 mmol bis 7,2 mmol) die dargestellte Resorptionsüberlegenheit von 0,5 mmol zu einem mehr als zweieinhalbfach längeren Balken bei dem Produkt der Antragsgegnerin führt.

64

3. Die durch die o. g. Verletzungshandlungen begründete Wiederholungsgefahr besteht fort, da sie durch die Antragsgegnerin weder durch eine Abschlusserklärung noch durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt worden ist.

IV.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.


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