Mit Urteil vom 15. November 2017 hat das Arbeitsgericht Mainz einer Kündigungsschutzklage von vier Mitarbeitern der Stadt Worms stattgegeben (Az.: 4 Ca 1240/17, 4 Ca 1241/17, 4 Ca 1242/17, 4 Ca 1243/17). Die Stadt hatte den Mitarbeitern fristlos gekündigt, weil sie über eine private WhatsApp-Gruppe unter anderem fremdenfeindliche Bilder ausgetauscht hatten.
Die vier Mitarbeiter waren beim Ordnungsamt Worms und im Vollzugsdienst der Stadt tätig. Sie tauschten in ihrer Freizeit in einer kleinen privaten WhatsApp-Gruppe auf ihren privaten Smartphones fremdenfeindliche Bilder aus. Die Gruppe bestand aus sechs Mitgliedern und hatte den Namen „die Souveränen“. Nachdem die Stadt von den Mitteilungen erfuhr, sprach sie allen Beteiligten die fristlose Kündigung aus. Gegen die Kündigung gingen sodann alle Beteiligten mittels Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Mainz vor.
Das Gericht hielt die Kündigungen für unwirksam. Ausschlaggebend war, dass der Austausch der Bilder lediglich auf den privaten Smartphones der Arbeitnehmer erfolgte und es sich mit nur sechs Teilnehmern um eine relativ kleine Gruppe handelte. Das Arbeitsgericht hielt es allerdings grundsätzlich schon für möglich, dass die Teilnahme an einem solchen Chat eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellt und an sich geeignet sein könne, sogar die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Nicht aber in dem konkreten Fall, weil die vier Mitarbeiter darauf vertrauen durften, dass der Inhalt ihrer Konversation niemals nach Außen gelange.
Mit dem Urteil folgt das Arbeitsgericht Mainz der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vertraulichkeit des Wortes (BAG, Urteil v. 10. Dezember 2009 – 2 AZR 534/08). Danach können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Äußerungen im vertraulichen Gespräch zwischen Arbeitskollegen gefallen sind.
Bei der rechtlichen Würdigung sind allerdings die Umstände zu berücksichtigen, unter denen diffamierende oder ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und/oder Kollegen gefallen sind. Geschah dies in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen, dann mögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres zu rechtfertigen […] Der Arbeitnehmer darf anlässlich solcher Gespräche regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. Er muss nicht damit rechnen, durch sie werde der Betriebsfrieden gestört und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber belastet.
Anders verhält es sich allerdings bei Äußerungen in den öffentlichen Sozialen Medien. Werden hier rassistische oder fremdenfeindliche Äußerungen zum Beispiel auf Facebook getätigt, so droht dem Mitarbeiter durchaus eine Kündigung – je nach Einzelfall auch schnell eine fristlose Kündigung.
Mit Urteil vom 27. Juli 2017 hat der zweite Senat des BAG entschieden (Az.: 2 AZR 681/16), dass die durch einen Keylogger gewonnenen Daten nicht im Rahmen eines gerichtlichen Prozesses verwendet werden dürfen. Die Entscheidung führte im Ergebnis dazu, dass ein Arbeitnehmer seinen Job nicht verlor, obwohl er nachweislich einen Arbeitszeitbetrug begangen hatte.
Der Arbeitnehmer war als Webentwickler eingestellt. Während seiner Arbeitszeit nutzte er den Firmencomputer oftmals für private Zwecke. Dazu zählte, dass er auf dem Firmencomputer Arbeiten für das Logistikunternehmen seines Vaters erledigte und zusätzlich ein Computerspiel programmierte.
Grundsätzlich kann die häufige private Nutzung des Firmencomputers während der normalen Arbeitszeit eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Denn der Arbeitnehmer verletzt dadurch seine Pflicht, dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen. Beweisen muss das aber der Arbeitgeber, wenn er eine fristlose Kündigung aussprechen will.
Um die Mitarbeiter überwachen zu können, zeichnete der Arbeitgeber alle Aktivitäten am Computer seiner Arbeitnehmer auf. Dazu installierte er auf den Firmencomputern seiner Arbeitnehmer einen sogenannten Keylogger. Diese Software ist dazu in der Lage, alle Tastatureingaben aufzuzeichnen und in einem bestimmten Zeitintervall Screenshots anzufertigen.
Aus diesen Aufzeichnungen ergab sich relativ deutlich, dass der Arbeitnehmer den Firmencomputer innerhalb seiner Arbeitszeit fast überwiegend für private Zwecke nutzte. Seiner Arbeit als Webentwickler kam er nur selten nach.
Der Arbeitgeber stellte den Arbeitnehmer zur Rede. Dieser gab zu seiner Verteidigung an, dass er sich lediglich 10 Minuten täglich mit der Programmierung des Computerspiels befasst habe. Die Arbeiten für das Unternehmen seines Vaters habe er zudem stets in seiner Mittagspause erledigt. Der Arbeitgeber glaubte ihm nicht und sprach eine fristlose Kündigung, hilfsweise eine ordentliche Kündigung aus. Der gekündigte Webentwickler klagte hiergegen und bekam nun in allen Instanzen Recht.
Wie auch schon das Arbeitsgericht Herne und LAG Hamm kommt nun auch das BAG zu dem Ergebnis, dass für die Verwertung der Keylogger-Aufzeichnungen ein Verwertungsverbot bestand. Dies führte dazu, dass der Arbeitgeber den Arbeitszeitenverstoß seines Arbeitnehmers nicht beweisen konnte, wodurch die außerordentliche Kündigung der Beweis für einen Arbeitszeitbetrug fehlte.
In der Verwertung solcher Keylogger-Aufzeichnungen liege ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer.
§ 32 Abs. 1 BDSG erlaube es dem Arbeitgeber aber nur dann Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht seiner Arbeitnehmer vorzunehmen, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder anderer schwerer Verfehlungen zu Lasten des Arbeitgebers vorliegen. Selbst dann sei die Verwendung eines Keyloggers nur zulässig, wenn es kein weniger einschneidendes Mittel zur Aufklärung gebe und alle anderen Maßnahmen ausgeschöpft seien. Zusätzlich muss der Einsatz auch noch verhältnismäßig sein und das einzige verbleibende Mittel zur Aufklärung des Arbeitszeitenbetrugs.
Die Behauptung des Arbeitgebers, sein Arbeitnehmer habe als er in den Raum kam und einen Blick auf den Computer „mal schnell etwas weggeklickt“, genüge indessen nicht, um ein solchen Verdacht zu begründen. Als milderes Mittel war es hier zudem auch möglich, die Verstöße durch die Auswertung der Computerdaten in Anwesenheit des Arbeitnehmers zu beweisen. Damit bestand kein gewichtiger Grund für die Verwendung des Keyloggers und diese war unverhältnismäßig.
Mit Urteil vom 1. September 2016 entschied das Landesarbeitsgericht Berlin (Az.: 10 Sa 192/16), dass das Schnüffeln in Daten des Arbeitgebers eine außerordentliche Kündigung rechtfertige. Dies gelte auch für Arbeitnehmer die schon über 30 Jahre angestellt und tarifbedingt unkündbar sind.
Die zum Zeitpunkt des Urteils 56-jährige Arbeitnehmerin war seit 1980 Angestellte des Landes Berlin. Sie wurde nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) bezahlt und war nur noch außerordentlich kündbar.
Zwischen 2009 und 2014 rief die Angestellte – ohne dienstliche Anweisung – rund 850 Meldedaten von Bekannten ab. Ihr Motiv: persönliche Neugier. In mindestens einem Fall gab sie die Daten auch an Freunde weiter. So verschaffte sie beispielsweise ihrem Lebensgefährten die Meldedaten seiner früheren Ehefrau.
Auf Beschwerde der früheren Ehefrau hin prüfte das Meldeamt die Arbeit der Mitarbeiterin und kündigte ihr anschließend fristlos.
Nach einem Strafverfahren wurde sie darüber hinaus aufgrund des unbefugten Abrufs personenbezogener Daten zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Das Abrufen der Meldedaten stelle in Berlin eine Straftat im Sinne des § 32 des Berliner Datenschutzgesetzes (BlnDSG) dar.
Eben dieses Strafurteil nahm das Land zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung. Dies bestätigte auch das Landesarbeitsgericht in Berlin. Obwohl sie tariflich unkündbar war, könne der Arbeitnehmerin ausnahmsweise aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden. Und der „wichtige Grund“ im Sinne des § 626 BGB bestehe eben in der Verletzung der datenschutz- und melderechtlichen Vorschriften. Schließlich habe die Angestellte nicht nur das Vertrauensverhältnis geschädigt, sondern auch die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen verletzt.
Auch unter Berücksichtigung der langjährigen Beschäftigung rechtfertige die Begehung einer Straftat einen erheblichen Vertrauensverlust, der im Folgenden zu einer außerordentlichen Kündigung führen könne; so das LAG Berlin.
Gegen das Urteil des LAG Berlin ist noch eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht anhängig (Az.: 2 AZN 997/16).
Das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männer für gleiche und gleichwertige Arbeit ist seit den Römischen Verträgen aus dem Jahr 1957 fest in den europäischen Verträgen verankert. Es ist zugleich wesentlicher Bestandteil der grundrechtlich geschützten Gleichberechtigung von Frauen und Männern. (vgl. Drucksache 18/11133)
Deshalb hat der Bundestag gestern, am 30. März 2017, abschließend über einen Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Schaffung von mehr Lohngerechtigkeit zwischen Männern und Frauen diskutiert. Der Bundestag hat den Gesetzentwurf angenommen. Bis das Gesetz verabschiedet wird, muss es noch an den Bundesrat weitergeleitet werden.
Nach dem von der Bundesregierung in den Bundestag eingebrachten Entwurf sollen Arbeitgeber mit mehr als 200 Beschäftigten zukünftig ihren Arbeitnehmern auf Anfrage mitteilen, nach welchen Kriterien sie bezahlt werden.
Arbeitgeber mit mehr als 500 Beschäftigten sollen in Zukunft verpflichtet werden, regelmäßig ihre Entgeltstrukturen auf die Einhaltung der Lohngleichheit von Männern und Frauen zu überprüfen. Die entsprechenden Berichte sollen allen Arbeitnehmern anschließend frei einsehbar sein.
Die Regierung erhofft sich, mit ihrem Gesetz für mehr Transparenz und Lohngerechtigkeit in den Betrieben zu sorgen.
Für dasselbe Ziel machte sich auch die Fraktion Die Linke stark. Sie forderte die Bundesregierung auf, Gesetzesinitiativen auf den Weg zu bringen. Konkret soll unter anderem die Verankerung eines EU-rechtskonformen Lohnmessinstruments vorgenommen werden. Auch verlangte Die Linke eine gesetzlich verankerte Klagemöglichkeit bei direkter und indirekter Lohndiskriminierung sowie eine gesetzliche Verpflichtung für die Tarifparteien, um diskriminierende Entgeltsysteme abzubauen.
Auch soll die Privatwirtschaft gesetzlich verpflichtet werden, Maßnahmen zur Gelichstellung und zur Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu ergreifen. Die entsprechenden Änderungsanträge der Fraktion wurden vom Bundestag allerdings abgelehnt.
Wie auch schon Die Linke forderte auch Bündnis 90/Die Grünen die Bundesregierung auf, einen Gesetzesentwurf zur Durchsetzung der Entgeltgleichheit vorzulegen. Nach ihren Vorstellungen sollen die Tarifpartner verpflichtet werden, alle künftigen und bestehenden Tarif- und Firmenverträge auf Entgeltdiskriminierung überprüfen zu lassen. Die Überprüfung solle in den kommenden fünf Jahren vollzogen werden, und alle Diskriminierungen in einer festgelegten Frist beseitigt werden.
Das gleiche soll auch für nicht tarifgebundene Betriebe, den öffentlichen Dienst und dem Tendenzschutz unterliegenden Betriebe gelten.
Des Weiteren setzen sich die Grünen dafür ein, alle Verschwiegenheitsklauseln zum Gehalt in Arbeitsverträgen zu verbieten. Einhergehend soll auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz umfassen novelliert werden. Auch die Änderungsanträge der Grünen wurden abgelehnt.
Das Thema betrifft Arbeitgeber und Arbeitnehmer weiterhin gleichermaßen. Wir werden die weitere Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens verfolgen und Sie hier auf dem Laufenden halten.
Damit Arbeitgeber und auch Arbeitnehmer besser planen können, hat der Gesetzgeber die gesetzlich geregelten Kündigungsfristen eingeführt. So liegt zwischen dem Einreichen der Kündigung und dem endgültigen Ende des Arbeitsvertrages eine gewisse Zeit.
In dieser Zeit kann sich der Arbeitnehmer um eine neue Stelle bemühen, der Arbeitgeber um einen neuen Mitarbeiter. Vorausgesetzt dem Arbeitnehmer wurde nicht ausnahmsweise fristlos gekündigt, § 626 BGB, was aber nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
Die wichtigsten Fragen rund um Kündigungsfristen wollen wir mit diesem Beitrag kurz zusammenfassen.
Die Kündigungsfristen werden in erster Linie durch den Arbeitsvertrag oder durch Tarifverträge festgelegt. Für den Fall, dass keine Fristen vertraglich oder tarifvertraglich geregelt sind greifen die gesetzlichen Regelungen aus den § 622 Abs. 1 BGB. Diese Regelungen finden auch dann Anwendung, wenn die vertraglichen Kündigungsfristen von der Untergrenze der gesetzlichen Regelungen abweichen.
Ist im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich klargestellt, dass die vertraglichen Fristen auch für den Arbeitnehmer gelten, so gelten für diesen stets die gesetzlichen kürzeren Fristen.
Die Kündigungsfristen gelten nicht für jede Art der Kündigung. Grundsätzlich greifen sie nur bei ordentlichen Kündigungen. Die kann z. B. ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber Stellen abbaut (betriebsbedingte Kündigung), der Arbeitnehmer wiederholt nicht rechtzeitig zur Arbeit erscheint (verhaltensbedingte Kündigung) oder gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist, seiner Arbeit nachzukommen (personenbedingte Kündigung).
Bei besonders gravierenden Fehltritten kann einem Mitarbeiter auch außerordentlich gekündigt. Dann gelten die Kündigungsfristen in der Regel nicht, man spricht auch von der fristlosen Kündigung. Übrigens: Auch Arbeitnehmer können fristlos kündigen, wenn der Arbeitgeber einen schwerwiegenden Vertragsverstoß begeht, z.B. bei Beleidigungen oder Mobbing gegenüber dem Mitarbeiter. In der Praxis kommen fristlose Kündigungen seitens der Arbeitnehmer allerdings nur selten vor.
Kündigungsfristen können ausnahmsweise auch für außerordentliche Kündigungen gelten. Manche Tarifverträge legen fest, dass Mitarbeiter ab einem bestimmten Alter oder Betriebszugehörigkeit nur noch unter ganz engen Voraussetzungen gekündigt werden können. Der Arbeitgeber braucht dann einen besonders wichtigen Grund für eine Kündigung. Dann spricht man von ordentlich-unkündbaren Arbeitnehmern. Vor allem der TVöD sieht einen solchen besonderen Kündigungsschutz vor. Wenn ein Arbeitnehmer nicht mehr ordentlich gekündigt werden kann, kann unter Umständen eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden, die mit einer Auslauffrist verbunden ist.
Wenn die gesetzlichen Kündigungsfristen einschlägig sind, richtet sich die Frist nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Die kürzeste Frist für eine Kündigung sind dann 4 Wochen zum Monatsende oder zum 15. eines Monats. Dies regelt der § 622 Abs. 1 BGB. Maßgeblich ist immer der Zugang der Kündigung. Liegen zwischen dem Zugang und dem 15. des Folgemonats mindestens vier Wochen, greift die Kündigung zum 15. Andernfalls greift sie erst zum Ende des Folgemonats.
Umso länger das Arbeitsverhältnis dauert, desto länger ist auch die Kündigungsfrist. Je nach Dauer der Zugehörigkeit beträgt die Frist:
Im § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB wird noch erwähnt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer die Zeit vor der Vollendung des 25. Lebensjahr nicht berücksichtigt wird. Die Rechtsprechung ist sich aber inzwischen einig, dass das unzulässig ist, weil es eine Ungleichbehandlung wegen des Alters darstellt. (Vgl.: EuGH Urteil v. 19.01.2010 – C-555/07). Seitdem ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses unabhängig vom Alter des Arbeitnehmers und § 622 Abs. 2 S. 2 BGB schlicht zu überlesen.
Grundsätzlich darf der Arbeitgeber von der Kündigungsfrist nach oben hin abweichen. Er darf also individualvertraglich die Kündigungsfristen erhöhen, nicht aber verringern. Eine Obergrenze für die vertragliche Kündigungsfrist gibt es allerdings nicht. In Tarifverträgen kann allerdings auch eine kürzere als die gesetzliche Kündigungsfrist geregelt werden.
Unterliegt der Arbeitsvertrag einer tariflichen Bestimmung so können die Kündigungsfristen durchaus kürzer sein. Wichtig ist hierbei, dass auch kürzere als die gesetzlichen Fristen – von 4 Wochen – möglich sind. In flexiblen Branchen, wie zum Beispiel der Zeitarbeit, sind Kündigungsfristen von beispielsweise nur 2 Tagen durchaus möglich. § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB eröffnet den Tarifpartnern die Befugnis zur Vereinbarung abweichender Regelungen. Die Norm sieht zudem keine tariffesten Mindestkündigungsfristen vor, weshalb auch eintägige Kündigungsfristen durchaus möglich sind.
Zu beachten ist darüber hinaus, dass die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber nicht kürzer sein darf, als die für den Arbeitnehmer selbst.
Eine Ausnahme gilt für Arbeitnehmer, die nur als Aushilfe für eine Höchstdauer von 3 Monaten eingestellt wurde. Eine weitere Ausnahme gilt für kleine Unternehmen. Wenn der Arbeitgeber nicht mehr als 20 in Vollzeit arbeitende Mitarbeiter beschäftigt – ausgenommen sind Auszubildende, Fortzubildende, oder Mitarbeiter die sich in der Umschulung befinden – kann die Kündigungsfrist verringert werden. Nicht aber unter die Mindestfrist von 4 Wochen.
Die dargestellten Kündigungsfristen gelten grundsätzlich nur für Arbeitnehmer, also Mitarbeiter, die aufgrund eines Arbeitsvertrages für den Arbeitgeber arbeiten. Es gibt auch Mitarbeiter, die zwar für einen Arbeitgeber arbeiten, aber keine Arbeitnehmer sind, z. B. freie Mitarbeiter. Für sie gelten abweichende Kündigungsfristen. Sofern nicht zwischen den Parteien etwas Anderes vereinbart wurde, richtet sich die Kündigungsfrist danach, für welchen Zeitraum die Vergütung bezahlt wird (§ 621 BGB) Danach gilt Folgendes:
Befindet sich ein Mitarbeiter in der Probezeit, so kann ihm mit einer Frist von zwei Wochen ordentlich gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB). Diese Sonderregelung greift aber nur dann, wenn die Probezeit nicht mehr als sechs Monate beträgt. Anders als bei der Kündigung gemäß § 622 Abs. 1 BGB, ist bei einer Kündigung während der Probezeit aber kein besonderer Stichtag zu beachten.
Die Fristen der Kündigung fangen an zu laufen, sobald dem Arbeitnehmer oder Arbeitgeber die Kündigung zugegangen ist. Der für den Zugang relevante Tag ist derjenige, an dem der Gekündigte Kenntnis von der Kündigung genommen hat, oder zumindest ausreichend Möglichkeit dazu hatte.
Um auf der sicheren Seite zu sein, sollte eine Kündigung möglichst persönlich übergeben werden. Wenn das nicht möglich oder zu aufwendig ist, kann sie auch per Brief verschickt werden. Dann sollte sie aber entweder persönlich in den Briefkasten geworfen oder per Einwurf-Einschreiben verschickt werden. Wird die Kündigung per Post geschickt, ist zu beachten, dass sie erst dann zugeht, wenn regelmäßig damit zu rechnen ist, dass der Empfänger seinen Briefkasten lehrt.
Hierzu gibt es keine ganz klaren Regeln in der Rechtsprechung und je nach Region kann das Urteil anders ausfallen. Wenn der Brief erst am Nachmittag in den Briefkasten geworfen wird, kann es je nach Richter sein, dass die Kündigung erst am Folgetag als zugestellt gilt.
Wie lange die Kündigungsfrist ist, lässt sich also in der Regel mit Blick in Gesetz, Vertrag oder Tarifvertrag ermitteln. Fehler passieren häufig bei der anschließenden Berechnung der Frist – also wann beginnt die Frist und wann endet sie. Es kommt immer auf den Tag genau an. Wird die Kündigungsfrist um eine Stunde verpasst, also die Kündigung erst um 1:00 Uhr morgens am folgenden Tag zugestellt, verlängert sich die Frist automatisch. Das ist besonders ärgerlich, wenn die Kündigung nur mit Wirkung zum nächsten Quartalsende möglich ist.
Bei der konkreten Berechnung kann oftmals ein Fristenrechner zur groben Orientierung hilfreich sein. Bestehen darüber hinaus aber weitere Fragen, so sollten Sie diese mit einem Rechtsanwalt besprechen.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte im Januar über die Frage zu urteilen, ob ein schwerbehinderter Arbeitnehmer eine Entschädigung verlangen kann, wenn ihm der Arbeitgeber keine Erhöhung der Wochenarbeitszeit anbietet, anderen Mitarbeitern aber schon (Urteil v. 26.01.2017 – 8 AZR 736/15).
Entgegen dem Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil v. 25.09.2015 – 18 Sa 520/14) hat das BAG nun entschieden, dass grundsätzlich eine Entschädigung in Betracht kommt. Dafür müsse aber festgestellt werden, dass die Entscheidung des Arbeitgebers auf die Schwerbehinderung zurückzuführen sei. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Seit Dezember 2011 ist ein Arbeitnehmer eines Unternehmens, das einen Express-Versand und Transport-Service betreibt, mit einem „Grad der Behinderung“ von 50 als schwerbehindert einzustufen. Er arbeitet als Kurier mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 27,5 Stunden.
Im Juni 2013 verteilte das Transportunternehmen insgesamt 66,5 Stunden – unbefristet – an 14 teilzeitbeschäftigte Kuriere und schloss mit diesen entsprechende Änderungsverträge ab.
Der schwerbehinderte Arbeitnehmer wurde, trotz mehrfachen Ersuchen seine Arbeitszeit zu erhöhen, bei der Vergabe der Stundenerhöhung nicht berücksichtigt. Daraufhin klagte er vor dem Arbeitsgericht auf Erhöhung seiner Stundenzahl, und hilfsweise auf Schadensersatz gemäß § 15 Abs. 1 AGG. Die Höhe des Schadensersatzes bezifferte sich nach dem ihm entgangenen Gewinn.
Als Begründung der Klage führte er an, dass er aufgrund seiner Schwerbehinderung bei der Stundenvergabe nicht berücksichtigt wurde. Das sei diskriminierend.
Derjenige, der einen Schadensersatz aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz begehrt, muss grundsätzlich nur Indizien beweisen, die für eine Benachteiligung sprechen.
§ 22 AGG: „Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.“
Das BAG hat nun in seiner Entscheidung klargestellt, dass es an diese Indizwirkung sehr hohe Anforderungen stellt. Die Indizien reichen nach der Auffassung des BAG nur dann aus, wenn sie mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ darauf schließen lassen, dass ein in § 1 AGG genannter Grund ursächlich für die Benachteiligung sei. Die bloße Möglichkeit, dass die Benachteiligung auf ein Diskriminierungsmerkmal zurückzuführen sei, reiche nicht aus, um die Wirkung des § 22 AGG auszulösen.
Das LAG habe die Indizwirkung von § 22 AGG vorschnell angenommen. Da das LAG jedoch bereits eine Feststellung getroffen hat, konnte das BAG nicht abschließend entscheiden und musste die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.
Die vom LAG angenommene bloße „Möglichkeit“ einer Ursächlichkeit für die Benachteiligung reicht künftig nicht mehr aus, um eine Entschädigungsklage führen zu können. Es bleibt aber auch festzuhalten, dass das BAG die Möglichkeit des Schadensersatzes wegen entgangenen Lohns nicht grundsätzlich verneint hat.
Mit Urteil vom 9. September 2016 (Az.: 15 Sa 131/16) entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass ein Arbeitnehmer dazu verpflichtet sei, sich betriebsärztlich untersuchen zu lassen, wenn er über einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt ist. Weigert er sich wiederholt, rechtfertige das eine außerordentliche Kündigung.
Der Arbeitnehmer war als Elektrotechniker bei der Stadt beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis unterlag den Regelungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) nebst Sonderregelungen. Aufgrund einer Erkrankung war er für einen Zeitraum von über 3 Jahren arbeitsunfähig.
Die Stadt hatte Zweifel, ob die Krankheit erheblich und der Mitarbeiter wirklich arbeitsunfähig war. Der Arbeitnehmer hatte zwar zunächst eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, zuletzt aber auch geäußert, seine alte Position als Elektrotechniker mit krankheitsbedingten Einschränkungen ausführen zu wollen. Das sei widersprüchlich. Deshalb ordnete die Stadt ihrerseits im März 2015 eine betriebsärztliche Untersuchung an. Ziel dieser Untersuchung war es, den genauen Grad der Arbeitsfähigkeit zu bestimmen. Der Arbeitnehmer reagierte auch auf mehrfache Aufforderungen und Abmahnungen nicht und verweigerte die ärztliche Untersuchung.
Knapp einen Monat nach den Aufforderungen, sich betriebsärztlich untersuchen zu lassen, kündigte die Stadt den Arbeitsvertrag außerordentlich. Alle Versuche, den Arbeitnehmer krankheitsgerecht in den Betrieb der Stadt einzugliedern, seien fehlgeschlagen. Aufgrund der anschließenden mehrfachen Weigerung, sich betriebsärztlich untersuchen zu lassen, sei die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Die mehrjährige Arbeitsunfähigkeit und das widersprüchliche Verhalten des Klägers seien Anlass genug, eine außerordentliche Kündigung auszusprechen.
Das LAG Hamm sieht – wie auch schon die Stadt – in der Verweigerung der Untersuchung einen geeigneten wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Der Arbeitnehmer verstoße gegen die aus § 3 Abs. 4 TVöD-B resultierende Mitwirkungspflicht und handele somit grob pflichtwidrig. Er sei dazu verpflichtet, durch eine ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sei.
„Ein Verstoß gegen die tarifliche Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers ist je nach den Umständen geeignet, eine Kündigung, auch eine außerordentliche Kündigung eines […] Arbeitnehmers zu rechtfertigen.“
Auch die Aufforderung zu einer betriebsärztlichen Untersuchung sei nach einer dreieinhalbjährigen Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt.
Aufgrund der zahlreichen erfolglosen Eingliederungsversuche der Stadt sei kein milderes Mittel ersichtlich gewesen, als die außerordentliche fristlose Kündigung. Sogar eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen sechsmonatigen Kündigungsfrist sei der Stadt nicht zumutbar gewesen.
Mit dem Urteil vom 25. Februar 2016 (Az.: 2 Ga 6/16) äußerte sich das Arbeitsgericht Aachen ausführlich zu dem Thema der Persönlichkeitsverletzung unter Arbeitnehmern. So sei jeder Arbeitnehmer dazu verpflichtet all das zu unterlassen, was die Persönlichkeitsrechte seiner Arbeitskollegen verletze. Damit schließt sich das Gericht der gefestigten Rechtsprechung an.
In dem vom Arbeitsgericht Aachen zu entscheidenden Fall ging es darum, dass eine Pressemitteilung eines Fußballvereins herausgegeben wurde. In dieser von einem Arbeitnehmer verfassten Mitteilung wurde ein Vorstandsmitglied mit nicht beweisbaren Tatsachenbehauptungen in einer persönlichkeitsrechtsverletzenden Weise konfrontiert.
Das Arbeitsgericht Aachen stellte mit einem Verweis auf einen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss v. 24.05.1996 – AZRB 35/95) seine Zuständigkeit fest. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei auch dann eröffnet, wenn ein Arbeitnehmer einer juristischen Person deren Geschäftsführer wegen unerlaubter Handlung verklage (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 d) ArbGG analog).
Laut Arbeitsgericht ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG im Privatrechtsverkehr und damit auch im Arbeitsverhältnis zu beachten. So sei jeder Arbeitnehmer verpflichtet, selbst zu unterlassen, was Persönlichkeitsrechte anderer Arbeitnehmer verletzt. Im Falle eines Verstoßes habe jeder Arbeitnehmer gemäß §§ 862, 1004 BGB einen Anspruch auf Beseitigung der fortwirkenden Beeinträchtigungen und Unterlassung weiterer Verletzungen.
Im entschiedenen Fall äußerte sich der Arbeitnehmer in einer Pressemitteilung darüber, dass ein Vorstandsmitglied von sexuellen Übergriffen auf Schutzbefohlene durch einen ehemaligen Übungsleiter gewusst habe. Das Vorstandsmitglied solle den Übungsleiter – laut Pressemitteilung – in einem Gespräch als „kleinen dreckigen Belgier“ bezeichnet haben.
Die Aussage des Arbeitsnehmers, durch die Pressemitteilung, suggeriere, dass die Vorstandsmitglieder die Missstände innerhalb des Vereins unter den Teppich kehren wollen, anstatt für Aufklärung und Abhilfe zu sorgen.
In eben dieser indirekten Bezichtigung liege laut Arbeitsgericht Aachen eine Persönlichkeitsverletzung durch den Arbeitnehmer die es zu unterlassen gilt.
Mit dieser Entscheidung schließt sich das Arbeitsgericht Aachen der herrschenden Rechtsprechung an. Es verdeutlicht wieder einmal, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht in allen Lebenslagen zu berücksichtigen und ihm ein immer weitreichenderer Stellenwert zuzumessen ist. Überdies bietet es einen umfassenden Schutz vor Verletzungen und muss daher auch zwangsläufig im Verhältnis unter den Arbeitnehmern gelten.
„Wir suchen für unser junges Team eine sportliche Asiatin mit Konfektionsgröße bis 36. Wenn Sie jünger als 24 Jahre, konfessionslos und offen für die marxistisch-leninistische Idee sind, freuen wir uns auf Ihre aussagekräftige Bewerbung mit Ganzkörperfoto.“.
So etwas geht natürlich nicht – und kommt in dieser Form wahrscheinlich auch wirklich selten vor. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verbietet Diskriminierungen z. B. wegen der ethnischen Herkunft, des Alters oder einer Behinderung. Das fängt schon bei der Stellenausschreibung an. Bei Verstößen können abgelehnte Bewerber unter Umständen eine Entschädigung verlangen. Findige Köpfe wittern da ihre Chance und melden sich massenhaft auf Stellenausschreibungen, die Anhaltspunkte für eine Diskriminierung bieten. Wenn sie es eigentlich nur auf eine Entschädigung abgesehen haben, spricht man von AGG-Hoppern. Ein zuweilen großes Ärgernis für die betroffenen Arbeitgeber, das viel Zeit, Nerven und Geld kosten kann.
Das AGG ist streng. Benachteiligungen wegen des Geschlechts, der Religion und Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder sexuellen Identität sollen verhindert werden. Gerichte befassen sich immer wieder mit der (tatsächlichen oder vermeintlichen) Diskriminierung von Bewerbern. Auslöser muss gar nicht so eine plumpe Stellenausschreibung sein, wie sie hier einleitend überspitzt dargestellt ist. Anhaltspunkte für eine Benachteiligung wegen des Alters können schon vorliegen, wenn der Arbeitgeber die Stellenausschreibung ausdrücklich nur an Bewerber im ersten Berufsjahr richtet. Auch die Anforderung, fließend Deutsch sprechen zu können, kann je nach Eigenart der Stelle eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft sein. Schließlich können das Auswahlverfahren oder ein Ablehnungsschreiben Hinweise darauf enthalten, dass in Wirklichkeit eines der verpönten Merkmale Grund für die Ablehnung ist.
Kann ein Bewerber Anhaltspunkte für eine Benachteiligung aufzeigen, die nach dem AGG nicht zulässig ist, kann es für Arbeitgeber teuer werden. Das AGG sieht einen Entschädigungsanspruch des abgelehnten Bewerbers vor (§ 15 Abs. 1 AGG). Bis zu 3 Monatsgehälter werden fällig, wenn der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Andernfalls könnte die Entschädigung sogar noch höher ausfallen.
Es ist offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzes, dass professionelle AGG-Hopper ihr Geschäftsmodell auf die Entschädigungszahlung ausrichten und massenweise Arbeitgeber mit Klagen überziehen. Das hat auch die Rechtsprechung erkannt. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat im Jahr 2016 entschieden, dass ein Bewerber, der es eigentlich gar nicht auf die Stelle, sondern nur auf die Entschädigungszahlung nach dem AGG abgesehen hat, keine Zahlung verlangen kann. Die EU-Richtlinie, auf die das AGG zurückgeht, schütze Bewerber. Wer nur die Entschädigung im Blick habe, sei kein Bewerber, sondern handle rechtsmissbräuchlich. Um Bewerber zu sein, müsse man nämlich Zugang zu Beschäftigung anstreben.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte dem EuGH den Fall vorgelegt. Ein Rechtsanwalt mit einigen Jahren Berufserfahrung hatte sich auf eine Trainee-Stelle in einem Versicherungsunternehmen beworben und war abgelehnt worden. Die Stellenausschreibung richtete sich ausdrücklich nur an Berufseinsteiger, deren Studium nicht länger als ein Jahr zurücklag – möglicherweise also eine Diskriminierung wegen des Alters. Wegen einer ganzen Reihe an Ungereimtheiten im Verlaufe des Bewerbungsprozesses, war das BAG, wie auch die Vorinstanzen, zu der Erkenntnis gelangt, dass es der Rechtsanwalt gar nicht auf die Stelle, sondern nur auf die Entschädigung abgesehen hatte. Dem BAG war nicht klar, ob das ausreichte, um dem Bewerber die Entschädigung zu versagen. Der EuGH half und entschied gegen die Entschädigung. Das BAG wird dem aller Voraussicht nach folgen und die Klage des AGG-Hoppers abweisen.
Auf den ersten Blick also eine erfreuliche Entscheidung für den Arbeitgeber, der es mit einem AGG-Hopper zu tun hat. Die Instanzgerichte können sich darauf berufen und eine Entschädigung abweisen. Die Krux liegt aber in der Verteilung der Beweislast im Prozess: Der Bewerber muss zunächst nur Indizien beweisen, die für eine Diskriminierung sprechen. Das BAG verlangt seit neuestem immerhin, dass die Indizien „mit überwiegender Wahrscheinlichkeit“ auf eine Diskriminierung schließen lassen (Vgl. BAG, Urt. v. 26.01.2017 – 8 AZR 736/15). Aber – ganz entscheidend – der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass der Bewerber tatsächlich ein AGG-Hopper ist, also nur die Entschädigung im Blick hat. Die Hürde besteht vor allem darin, dass sich die Motive des Bewerbers zunächst in dessen Kopf abspielen. Wenn er sich geschickt verhält, wird es schwer für den Arbeitgeber. Er kennt den Bewerber in der Regel nicht und wird seine Mühe haben, den Beweis zu führen.
Die Entscheidung des EuGH gibt ihm nur sehr grobe Hilfestellungen dafür, worauf es am Ende ankommt. Hier werden weiterhin die Arbeitsgerichte gefragt sein. Anhaltspunkt für AGG-Hopping kann sein, dass der Bewerber gleichzeitig eine Vielzahl von Verfahren anstrengt, die sich im besten Fall auch noch auf ganz verschiedene Stellenprofile beziehen.
Der Arbeitgeber kann sich aber nicht mit dem Argument behelfen, dass der Bewerber schon von seinem Profil her gar nicht für die ausgeschriebene Stelle geeignet sei. Das BAG hat in einem anderen Fall nämlich entschieden, dass ein Entschädigungsanspruch nicht schon daran scheitern könne, dass der Bewerber die geforderte Qualifikation nicht erfüllt (vgl. BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14). Wieder ging es um einen Rechtsanwalt. Der konnte die vom Arbeitgeber geforderten Noten nicht vorweisen und wurde (wohl unter anderem deshalb) abgelehnt. Das BAG entschied, dass der Kreis der vom AGG geschützten Bewerber nicht zu eng gefasst werden dürfe. Sonst werde das Schutzniveau zu weit abgesenkt. Wenn sich nur Bewerber auf den Schutz des AGG berufen könnten, die die vom Arbeitgeber selbst gesetzten objektiven Kriterien erfüllten, sei es praktisch unmöglich, die Rechte des Bewerbers durchzusetzen. Denn die Kriterien des Arbeitgebers sind nur sehr eingeschränkt überprüfbar. Das BAG entschied aber auch, dass die fehlende Eignung durchaus ein Anhaltspunkt dafür sein könne, dass der Bewerber ein AGG-Hopper ist und es in Wirklichkeit nur auf die Entschädigung abgesehen hat. Es verwies den Fall an das Landesarbeitsgericht (LAG) zurück. Dort wird nun der Arbeitgeber die schwierige Aufgabe haben nachzuweisen, dass es der Kandidat mit seiner Bewerbung nicht ernst gemeint hat.
Das AGG-Hopping wird die Gerichte weiterhin beschäftigen. Die Entscheidung des EuGH schafft immerhin in rechtlicher Hinsicht Klarheit und erkennt AGG-Hopping ausdrücklich als Rechtsmissbrauch an. In tatsächlicher Hinsicht bleiben aber noch viele Fragen offen, die sich auch nicht pauschal beantworten lassen. Es wird – wie so oft im Arbeitsrecht – auf den Einzelfall ankommen. Mit Hilfe der Instanzgerichte kann sich über die Jahre eine umfangreiche Kasuistik entwickeln. Arbeitgeber werden die Entscheidungen der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte im Blick behalten müssen, um sich gegen Klagen von AGG-Hoppern effektiv zur Wehr setzten zu können. Arbeitgeber sollten zudem ihren Einstellungsprozess von der Stellenausschreibung über das Auswahlverfahren bis zur Einstellung kritisch hinterfragen und möglichst diskriminierungsfrei gestalten. So mindern sie die Gefahr, einem AGG-Hopper in die Hände zu fallen. Wenn Sie mehr dazu wissen wollen, sprechen Sie uns gerne an. Wir beraten Sie und nehmen Ihre Prozesse genau unter die Lupe.
Im ersten Teil dieses Beitrags haben wir die Kriterien herausgearbeitet, die die Rechtsprechung für die Zuordnung eines GmbH-Geschäftsführers zur Gruppe der Selbständigen oder abhängig Beschäftigten heranzieht. Nun wollen wir anhand konkreter Fallgruppen verdeutlichen, wie sich die Frage für den Rechtsanwender darstellt.
Zusammengefasst: Die zahlreichen Kriterien, die die Rechtsprechung heranzieht, erlauben nur selten eine trennscharfe Zuordnung. In der Praxis der Gerichte läuft es deshalb eigentlich immer auf die Frage hinaus, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer Weisungen der Gesellschafterversammlung an ihn aufgrund seiner rechtlichen Position verhindern kann. Wenn er das kann, wird er nicht als weisungsgebunden anzusehen sein, wenn er es nicht kann, ist er weisungsgebunden und sozialversicherungspflichtig beschäftigt.
Ein Überblick über die Fallgruppen:
Gibt es nur einen Gesellschafter, der auch gleichzeitig Geschäftsführer ist, stellt sich die Frage offensichtlich nicht. Wessen Willen soll er ausgesetzt sein, wenn nicht seinem eigenen? Der Alleingesellschafter ist nicht weisungsgebunden und damit auch nicht sozialversicherungspflichtig.
Gibt es mehrere Gesellschafter, von denen einer die Mehrheit der Stimmanteile hält, wird man meistens davon ausgehen können, dass dieser Gesellschafter die Entscheidungen der Gesellschaft maßgeblich bestimmen kann. Der Mehrheitsgesellschafter ist deshalb im Regelfall nicht sozialversicherungspflichtig. Sofern die Satzung der GmbH nämlich nichts Abweichendes regelt, werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst. Der Gesellschafter, der mehr als 50% der Stimmen hält, kann jederzeit Entscheidungen der anderen Gesellschafter verhindern, wenn sie ihm nicht passen. Er kann also aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung jegliche Weisung an ihn als Geschäftsführer unterbinden.
Das Gleiche gilt auch für den Gesellschafter, der genau 50% der Stimmen hält, weil der oder die übrigen Gesellschafter eine Mehrheitsentscheidung niemals ohne ihn treffen können. Tuen sie sich zusammen, kommen sie allenfalls auf 50%, was für eine Mehrheitsentscheidung nicht ausreicht.
Zum weisungsfreien Mehrheitsgesellschafter muss auch der Erwerber von entsprechenden Gesellschaftsanteilen zählen, sobald die Anteile wirksam auf ihn übertragen wurden. Und zwar auch dann, wenn die aktualisierte Gesellschafterliste noch nicht zum Handelsregister gereicht wurde. § 16 Abs. 1 GmbHG steht dem nicht entgegen. Die Norm besagt, dass ein Erwerber gegenüber der Gesellschaft erst dann als Gesellschafter anzusehen ist, wenn die aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister gereicht wurde. Im Klartext heißt das, dass der Erwerber seine Rechte als Gesellschafter, dazu gehört auch das Stimmrecht, erst dann ausüben darf. Auf den ersten Blick erscheint es nachvollziehbar, in einem solchen Fall anzunehmen, dass der Erwerber erst nach Eingang der Gesellschafterliste die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen und Weisungen gegen ihn als Geschäftsführer verhindern kann.
Der Gedanke muss aber noch einen Schritt weiter gedacht werden. Zwei Aspekte führen im Ergebnis dazu, dass auch zwischen rechtsgeschäftlichem Erwerb und Eintragung ins Handelsregister Weisungsfreiheit des Erwerbers besteht. Erstens: Aus § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ergibt sich, dass der Erwerber eben nicht rechtlich daran gehindert ist, seine Gesellschafterrechte seinen Anteilen entsprechend auszuüben. Die Rechtshandlung ist hingegen nur schwebend unwirksam, solange die Gesellschafterliste nicht ins Handelsregister eingetragen ist. Wird sie unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung eingereicht, wird die Rechtshandlung rückwirkend wirksam. Es handelt sich also nur um einen vorübergehenden Schwebezustand. Für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung ist – wie das BSG gerne betont – eine gewisse Beständigkeit und Dauer erforderlich. Die Statusfrage soll eben nicht von Launen der Vertragspartner abhängig sein. Zweitens: Der Erwerber, wenn er auch gleichzeitig Geschäftsführer ist, kann diesen Schwebezustand jederzeit beenden. Er kann nämlich die Liste beim Handelsregister einreichen. Tut er das, steht der Ausübung seiner vollen Stimmrechte nichts mehr im Wege. Wenn das Abgrenzungskriterium die Antwort auf die Frage ist, ob der Geschäftsführer ihm unangenehme Entscheidungen der Gesellschafterversammlung abwenden kann, dann muss der Erwerber auch bis zur Eintragung ins Handelsregister weisungsfrei sein. Passt ihm eine Entscheidung der übrigen Gesellschafter nicht, kann er jederzeit die Liste zum Handelsregister reichen und damit seine Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung herstellen und die Entscheidung abwenden. Eine belastbare Rechtsprechung zu dieser Fallkonstellation gibt es, soweit ersichtlich, nicht. Wie sich in der Beratungspraxis gezeigt hat, scheint die Deutsche Rentenversicherung (noch) eine andere Tendenz zu haben.
Ein Gesellschafter, der weniger als 50 % der Geschäftsanteile hält, wird grundsätzlich als weisungsgebunden anzusehen sein und unterliegt daher in der Regel der Sozialversicherungspflicht. Von diesem Grundsatz erkennt die Rechtsprechung aber wieder Ausnahmen an. Auch wenn das BSG wiederholt betont, dass gesellschaftsrechtliche und gesellschaftsvertragsrechtliche Gestaltungen wie die oben geschilderten Kriterien für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung nur indizielle Wirkung haben: Das BSG erkennt an, dass die Einordnung als weisungsgebunden oder weisungsfrei durchaus von Einzelheiten der vertraglichen Gestaltung beeinflusst werden kann. Wenn die rechtliche Position des Minderheitsgesellschafters ihm – obwohl er über weniger als 50% der Stimmanteile verfügt – die Möglichkeit verschafft, ihm unangenehme Entscheidungen der Gesellschafterversammlung jederzeit abzuwenden, geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer weisungsfrei ist.
Aus der Rechtsprechung des BSG lassen sich die folgenden Schlüsse für den Minderheitsgesellschafter ziehen:
Wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht die übliche einfache Mehrheit erfordert, sondern der geschäftsführende Minderheitsgesellschafter mit seinem Stimmrechtsanteil eine Entscheidung der Gesellschaftsversammlung verhindern kann, ist auch der Geschäftsführer mit weniger als 50% der Stimmrechtsanteile nicht als weisungsgebunden anzusehen.
Anders ist wohl ein Vetorecht zu beurteilen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Klausel enthalten, dass der Geschäftsführer Weisungen nicht befolgen muss, er also ein Vetorecht hat. Wenn er aber durch sein Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung Beschlüsse nicht verhindern kann, kann er auch nicht verhindern, dass der Gesellschaftsvertrag geändert und das Vetorecht abgeschafft wird. So wird das von der Rechtsprechung geforderte Maß an Beständigkeit für die Statusfrage nicht mehr erreicht.
Das gilt umso mehr, wenn das Vetorecht nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern im Geschäftsführerdienstvertrag mit dem Geschäftsführer vereinbart wurde (BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B12 KR 10/14 R).
Seit einer wegweisenden Entscheidung des BSG aus dem Jahr 2015 (BSG, Urt. v. 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R) ist nun höchstrichterlich geklärt, dass ein Vertrag zwischen den Gesellschaftern, mit dem sie sich darauf einigen, dass sie ihr Stimmrecht nur einheitlich oder in einer bestimmten Weise ausüben werden (Stimmrechtsbindungsvertrag), grundsätzlich nicht dazu geeignet, die Statusfrage zu beantworten. Solche Verträge sind gesellschaftsrechtlich prinzipiell möglich und bedürfen keiner bestimmten Form. Dem BSG reicht aber ein Stimmrechtsbindungsvertrag nicht aus, um einem eigentlich weisungsgebundenen Geschäftsführer weisungsfrei werden zu lassen.
Das Kernargument der Rechtsprechung ist wieder, dass eine solche Vereinbarung nicht von der erforderlichen Dauer sei. Das gilt jedenfalls, wenn der Vertrag mit Wirkung für die Zukunft wieder gekündigt werden kann – und zwar auch, wenn nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist.
Das Gleiche gilt auch für einfach schriftliche Verträge zwischen zwei verheirateten Gesellschaftern, die dem Minderheitsgesellschafter mehr Stimmrechte einräumen, als ihm nach seinen Gesellschaftsanteilen zusteht (BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B12 R 2/14 R). .
Dem BSG reicht auch eine Vollmacht des Mehrheitsgesellschafters nicht aus, die er dem Minderheitsgesellschafter erteilt. Gesellschaftsrechtlich ist es – in Grenzen – möglich, seine Stimmrechte auf einen anderen per rechtsgeschäftlicher Vollmacht zu übertragen. Allerdings gilt das Prinzip, dass die Stimmrechte mit den Gesellschaftsanteilen untrennbar verbunden sind. Die Stimmrechte können nicht dauerhaft von den Gesellschaftsanteilen getrennt und separat übertragen werden. Eine Vollmacht über die Stimmrechte kann deshalb nicht unwiderruflich erteilt werden, sonst ist sie unwirksam. Wenn sie aber nur widerruflich erteilt wird, greift wieder das Dogma des BSG, dass es an der erforderlichen Beständigkeit fehlt. Der Status soll nicht von den Launen der Vertragspartner abhängen.
Wir können festhalten, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer weisungsfrei und damit sozialversicherungsfrei ist, wenn er aufgrund seiner rechtlichen Stellung in der Gesellschaft ihm unbequeme Gesellschafterbeschlüsse verhindern kann. Dieses Abgrenzungskriterium wird in der überwiegenden Zahl der Fälle ausreichen, um den Status zu bestimmen. Bei Minderheitsgesellschaftern ist die Lage im Einzelfall kompliziert und hängt ganz maßgeblich von einer sauberen und den Interessen angepassten vertraglichen Gestaltung ab. Wenn man danach noch nicht zu einem klaren Ergebnis gekommen ist, muss man sich auf die Einzelfallabwägung von allen relevanten Gesichtspunkten (Gestaltung des Dienstvertrages, der täglichen Arbeit, Unternehmerrisiko etc.) einlassen. Mit diesen Kriterien lässt sich aber in der Praxis keine belastbare Prognose anstellen, wie die Rentenversicherungsträger den Status beurteilen werden. Nicht selten weicht die Entscheidung der Rentenversicherung von dem subjektiven Gefühl des Geschäftsführers ab, selbstverständlich sein eigener Herr zu sein.
Besonders wenn Geschäftsanteile veräußert werden und sich die Stimmrechtsverhältnisse ändern, müssen neben den komplizierten gesellschaftsrechtlichen Abreden auch die Folgen für die Sozialversicherung im Blick behalten werden. Sonst drohen im schlimmsten Fall erhebliche Nachzahlungen gegenüber den Sozialversicherungsträgern, wenn der Status eines Geschäftsführers leichtfertig falsch eingeschätzt wurde.
Hier geht es zu Teil 1 des Beitrags
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Bundestag diskutiert abschließend über den Gesetzesentwurf zur Schaffung von mehr Lohngerechtigkeit zwischen Männer und Frauen. Was sie wissen sollten:
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