Im ersten Teil dieses Beitrags haben wir die Kriterien herausgearbeitet, die die Rechtsprechung für die Zuordnung eines GmbH-Geschäftsführers zur Gruppe der Selbständigen oder abhängig Beschäftigten heranzieht. Nun wollen wir anhand konkreter Fallgruppen verdeutlichen, wie sich die Frage für den Rechtsanwender darstellt.
Zusammengefasst: Die zahlreichen Kriterien, die die Rechtsprechung heranzieht, erlauben nur selten eine trennscharfe Zuordnung. In der Praxis der Gerichte läuft es deshalb eigentlich immer auf die Frage hinaus, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer Weisungen der Gesellschafterversammlung an ihn aufgrund seiner rechtlichen Position verhindern kann. Wenn er das kann, wird er nicht als weisungsgebunden anzusehen sein, wenn er es nicht kann, ist er weisungsgebunden und sozialversicherungspflichtig beschäftigt.
Ein Überblick über die Fallgruppen:
Gibt es nur einen Gesellschafter, der auch gleichzeitig Geschäftsführer ist, stellt sich die Frage offensichtlich nicht. Wessen Willen soll er ausgesetzt sein, wenn nicht seinem eigenen? Der Alleingesellschafter ist nicht weisungsgebunden und damit auch nicht sozialversicherungspflichtig.
Gibt es mehrere Gesellschafter, von denen einer die Mehrheit der Stimmanteile hält, wird man meistens davon ausgehen können, dass dieser Gesellschafter die Entscheidungen der Gesellschaft maßgeblich bestimmen kann. Der Mehrheitsgesellschafter ist deshalb im Regelfall nicht sozialversicherungspflichtig. Sofern die Satzung der GmbH nämlich nichts Abweichendes regelt, werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst. Der Gesellschafter, der mehr als 50% der Stimmen hält, kann jederzeit Entscheidungen der anderen Gesellschafter verhindern, wenn sie ihm nicht passen. Er kann also aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung jegliche Weisung an ihn als Geschäftsführer unterbinden.
Das Gleiche gilt auch für den Gesellschafter, der genau 50% der Stimmen hält, weil der oder die übrigen Gesellschafter eine Mehrheitsentscheidung niemals ohne ihn treffen können. Tuen sie sich zusammen, kommen sie allenfalls auf 50%, was für eine Mehrheitsentscheidung nicht ausreicht.
Zum weisungsfreien Mehrheitsgesellschafter muss auch der Erwerber von entsprechenden Gesellschaftsanteilen zählen, sobald die Anteile wirksam auf ihn übertragen wurden. Und zwar auch dann, wenn die aktualisierte Gesellschafterliste noch nicht zum Handelsregister gereicht wurde. § 16 Abs. 1 GmbHG steht dem nicht entgegen. Die Norm besagt, dass ein Erwerber gegenüber der Gesellschaft erst dann als Gesellschafter anzusehen ist, wenn die aktualisierte Gesellschafterliste zum Handelsregister gereicht wurde. Im Klartext heißt das, dass der Erwerber seine Rechte als Gesellschafter, dazu gehört auch das Stimmrecht, erst dann ausüben darf. Auf den ersten Blick erscheint es nachvollziehbar, in einem solchen Fall anzunehmen, dass der Erwerber erst nach Eingang der Gesellschafterliste die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen und Weisungen gegen ihn als Geschäftsführer verhindern kann.
Der Gedanke muss aber noch einen Schritt weiter gedacht werden. Zwei Aspekte führen im Ergebnis dazu, dass auch zwischen rechtsgeschäftlichem Erwerb und Eintragung ins Handelsregister Weisungsfreiheit des Erwerbers besteht. Erstens: Aus § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG ergibt sich, dass der Erwerber eben nicht rechtlich daran gehindert ist, seine Gesellschafterrechte seinen Anteilen entsprechend auszuüben. Die Rechtshandlung ist hingegen nur schwebend unwirksam, solange die Gesellschafterliste nicht ins Handelsregister eingetragen ist. Wird sie unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung eingereicht, wird die Rechtshandlung rückwirkend wirksam. Es handelt sich also nur um einen vorübergehenden Schwebezustand. Für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung ist – wie das BSG gerne betont – eine gewisse Beständigkeit und Dauer erforderlich. Die Statusfrage soll eben nicht von Launen der Vertragspartner abhängig sein. Zweitens: Der Erwerber, wenn er auch gleichzeitig Geschäftsführer ist, kann diesen Schwebezustand jederzeit beenden. Er kann nämlich die Liste beim Handelsregister einreichen. Tut er das, steht der Ausübung seiner vollen Stimmrechte nichts mehr im Wege. Wenn das Abgrenzungskriterium die Antwort auf die Frage ist, ob der Geschäftsführer ihm unangenehme Entscheidungen der Gesellschafterversammlung abwenden kann, dann muss der Erwerber auch bis zur Eintragung ins Handelsregister weisungsfrei sein. Passt ihm eine Entscheidung der übrigen Gesellschafter nicht, kann er jederzeit die Liste zum Handelsregister reichen und damit seine Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung herstellen und die Entscheidung abwenden. Eine belastbare Rechtsprechung zu dieser Fallkonstellation gibt es, soweit ersichtlich, nicht. Wie sich in der Beratungspraxis gezeigt hat, scheint die Deutsche Rentenversicherung (noch) eine andere Tendenz zu haben.
Ein Gesellschafter, der weniger als 50 % der Geschäftsanteile hält, wird grundsätzlich als weisungsgebunden anzusehen sein und unterliegt daher in der Regel der Sozialversicherungspflicht. Von diesem Grundsatz erkennt die Rechtsprechung aber wieder Ausnahmen an. Auch wenn das BSG wiederholt betont, dass gesellschaftsrechtliche und gesellschaftsvertragsrechtliche Gestaltungen wie die oben geschilderten Kriterien für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung nur indizielle Wirkung haben: Das BSG erkennt an, dass die Einordnung als weisungsgebunden oder weisungsfrei durchaus von Einzelheiten der vertraglichen Gestaltung beeinflusst werden kann. Wenn die rechtliche Position des Minderheitsgesellschafters ihm – obwohl er über weniger als 50% der Stimmanteile verfügt – die Möglichkeit verschafft, ihm unangenehme Entscheidungen der Gesellschafterversammlung jederzeit abzuwenden, geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer weisungsfrei ist.
Aus der Rechtsprechung des BSG lassen sich die folgenden Schlüsse für den Minderheitsgesellschafter ziehen:
Wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht die übliche einfache Mehrheit erfordert, sondern der geschäftsführende Minderheitsgesellschafter mit seinem Stimmrechtsanteil eine Entscheidung der Gesellschaftsversammlung verhindern kann, ist auch der Geschäftsführer mit weniger als 50% der Stimmrechtsanteile nicht als weisungsgebunden anzusehen.
Anders ist wohl ein Vetorecht zu beurteilen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Klausel enthalten, dass der Geschäftsführer Weisungen nicht befolgen muss, er also ein Vetorecht hat. Wenn er aber durch sein Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung Beschlüsse nicht verhindern kann, kann er auch nicht verhindern, dass der Gesellschaftsvertrag geändert und das Vetorecht abgeschafft wird. So wird das von der Rechtsprechung geforderte Maß an Beständigkeit für die Statusfrage nicht mehr erreicht.
Das gilt umso mehr, wenn das Vetorecht nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern im Geschäftsführerdienstvertrag mit dem Geschäftsführer vereinbart wurde (BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B12 KR 10/14 R).
Seit einer wegweisenden Entscheidung des BSG aus dem Jahr 2015 (BSG, Urt. v. 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R) ist nun höchstrichterlich geklärt, dass ein Vertrag zwischen den Gesellschaftern, mit dem sie sich darauf einigen, dass sie ihr Stimmrecht nur einheitlich oder in einer bestimmten Weise ausüben werden (Stimmrechtsbindungsvertrag), grundsätzlich nicht dazu geeignet, die Statusfrage zu beantworten. Solche Verträge sind gesellschaftsrechtlich prinzipiell möglich und bedürfen keiner bestimmten Form. Dem BSG reicht aber ein Stimmrechtsbindungsvertrag nicht aus, um einem eigentlich weisungsgebundenen Geschäftsführer weisungsfrei werden zu lassen.
Das Kernargument der Rechtsprechung ist wieder, dass eine solche Vereinbarung nicht von der erforderlichen Dauer sei. Das gilt jedenfalls, wenn der Vertrag mit Wirkung für die Zukunft wieder gekündigt werden kann – und zwar auch, wenn nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist.
Das Gleiche gilt auch für einfach schriftliche Verträge zwischen zwei verheirateten Gesellschaftern, die dem Minderheitsgesellschafter mehr Stimmrechte einräumen, als ihm nach seinen Gesellschaftsanteilen zusteht (BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B12 R 2/14 R). .
Dem BSG reicht auch eine Vollmacht des Mehrheitsgesellschafters nicht aus, die er dem Minderheitsgesellschafter erteilt. Gesellschaftsrechtlich ist es – in Grenzen – möglich, seine Stimmrechte auf einen anderen per rechtsgeschäftlicher Vollmacht zu übertragen. Allerdings gilt das Prinzip, dass die Stimmrechte mit den Gesellschaftsanteilen untrennbar verbunden sind. Die Stimmrechte können nicht dauerhaft von den Gesellschaftsanteilen getrennt und separat übertragen werden. Eine Vollmacht über die Stimmrechte kann deshalb nicht unwiderruflich erteilt werden, sonst ist sie unwirksam. Wenn sie aber nur widerruflich erteilt wird, greift wieder das Dogma des BSG, dass es an der erforderlichen Beständigkeit fehlt. Der Status soll nicht von den Launen der Vertragspartner abhängen.
Wir können festhalten, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer weisungsfrei und damit sozialversicherungsfrei ist, wenn er aufgrund seiner rechtlichen Stellung in der Gesellschaft ihm unbequeme Gesellschafterbeschlüsse verhindern kann. Dieses Abgrenzungskriterium wird in der überwiegenden Zahl der Fälle ausreichen, um den Status zu bestimmen. Bei Minderheitsgesellschaftern ist die Lage im Einzelfall kompliziert und hängt ganz maßgeblich von einer sauberen und den Interessen angepassten vertraglichen Gestaltung ab. Wenn man danach noch nicht zu einem klaren Ergebnis gekommen ist, muss man sich auf die Einzelfallabwägung von allen relevanten Gesichtspunkten (Gestaltung des Dienstvertrages, der täglichen Arbeit, Unternehmerrisiko etc.) einlassen. Mit diesen Kriterien lässt sich aber in der Praxis keine belastbare Prognose anstellen, wie die Rentenversicherungsträger den Status beurteilen werden. Nicht selten weicht die Entscheidung der Rentenversicherung von dem subjektiven Gefühl des Geschäftsführers ab, selbstverständlich sein eigener Herr zu sein.
Besonders wenn Geschäftsanteile veräußert werden und sich die Stimmrechtsverhältnisse ändern, müssen neben den komplizierten gesellschaftsrechtlichen Abreden auch die Folgen für die Sozialversicherung im Blick behalten werden. Sonst drohen im schlimmsten Fall erhebliche Nachzahlungen gegenüber den Sozialversicherungsträgern, wenn der Status eines Geschäftsführers leichtfertig falsch eingeschätzt wurde.
Hier geht es zu Teil 1 des Beitrags
In der Beratungspraxis zeigt sich mit gewisser Regelmäßigkeit, dass mancherorts vorschnell davon ausgegangen wird, dass ein Geschäftsführer grundsätzlich nicht der Sozialversicherung unterliegt, weil er selbständig sei. Das ist so pauschal nicht richtig. Für den Fremdgeschäftsführer ist es sogar grundsätzlich falsch. Komplex wird die Rechtslage, wenn es um sogenannte Gesellschafter-Geschäftsführer geht. Es kommt auf die Betrachtung des Einzelfalls an.
Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) gibt zwar in gewissem Rahmen eine Hilfestellung, die dem Rechtsanwender Anhaltspunkte für die Einordnung an die Hand gibt. Eine belastbare Prognose lässt sich damit aber nicht in jedem Fall anstellen. Dieser Beitrag will dem Praktiker in zwei Teilen einen Überblick über die Rechtslage und mögliche Fallstricke verschaffen. In einem ersten Teil stellen wir die Grundlagen dar, nach denen die Rechtsprechung die Statusentscheidung beurteilt. Im zweiten Teil erarbeiten wir konkrete Fallgruppen, an denen sich der Praktiker orientieren kann.
Der Ausgangspunkt scheint noch recht einfach. Grundsätzlich ist sozialversicherungspflichtig, wer einer Beschäftigung nachgeht und hierfür Arbeitsentgelt bekommt. Der Rechtsbegriff der Beschäftigung ist dabei ganz entscheidend. Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung meint immer die nichtselbständige Arbeit (vgl. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Wer hingegen selbständig arbeitet, ist nicht beschäftigt im Sinne des Sozialversicherungsrechts und ist auch nicht versicherungspflichtig.
Was aber ist nichtselbständige Arbeit genau? Eine klare Definition gibt es im Gesetz nicht. Es kommt auf eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls an. In § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV heißt es, Anhaltspunkte für eine Beschäftigung seien die Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Etwas präziser wird das BSG. Das Gericht setzt für eine Beschäftigung in ständiger Rechtsprechung voraus, dass die Person persönlich abhängig ist. Das BSG nimmt dabei eine Gesamtbetrachtung der genauen Umstände vor. Persönliche Abhängigkeit liege vor, wenn die Person einem die Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Arbeit umfassenden Weisungsrecht unterliege. Auf der anderen Seite spreche für eine selbständige Tätigkeit, wenn die Person selber unternehmerisches Risiko trage, eine eigene Betriebsstätte unterhalte und über die eigene Arbeitskraft sowie die Gestaltung von Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen frei verfügen könne.
Ein klarer Fall ist die Arbeit als Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer unterliegt per Definition der Weisung seines Arbeitgebers und ist in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert. Träfe das nicht zu, wäre er kein Arbeitnehmer. Wenig Schwierigkeiten bereitet auch noch die Einordnung des sogenannten Fremdgeschäftsführers einer GmbH, also des Geschäftsführers, der nicht auch gleichzeitig Gesellschafter der GmbH ist. Auch er unterliegt der Sozialversicherungspflicht. Er hat zwar keinen Arbeitgeber im technischen Sinne, ist aber der Weisung der Gesellschafter bzw. der Gesellschafterversammlung unterworfen.
Ungleich schwieriger stellt sich die Situation aber für Geschäftsführer dar, die gleichzeitig auch Gesellschafter der GmbH sind. Sie mögen der Weisung der Gesellschafter bzw. der Gesellschafterversammlung unterliegen. Als deren Mitglied sind sie gewissermaßen aber Teil ihres eigenen Weisungsgebers. Diese Personengruppe wird im Folgenden näher untersucht.
Ausgangspunkt für die Zuordnung zu der einen oder anderen Kategorie ist stets die vertragliche Gestaltung der Zusammenarbeit. Wenn der Geschäftsführerdienstvertrag Elemente enthält, die typischerweise auch in einem Arbeitsvertrag mit Arbeitnehmern geregelt werden, spricht das für eine persönliche Abhängigkeit und im Ergebnis für die Sozialversicherungspflicht. Zu nennen sind z. B. ein festes monatliches oder jährliches Gehalt, Weihnachtsgeld, Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall etc.
Häufig werden Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit. Sie sollen Geschäfte auch im eigenen Namen mit sich selbst abschließen können. Dieser Umstand wird aber von den Gerichten praktisch kaum beachtet. Jedenfalls ist kein Fall bekannt, in dem die Befreiung von § 181 BGB den Ausschlag hin zu einer selbständigen Tätigkeit gegeben hat.
Ein Unternehmer setzt in Erwartung künftigen Gewinns zunächst eigenes Kapital ein. Er muss dabei das Risiko in Kauf nehmen, dass sein Geschäftsmodell nicht erfolgreich ist und er sein Kapital verliert. Nach der Rechtsprechung des BSG kann der Einsatz eigenen Kapitals für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hält Anteile an der GmbH, damit setzt er eigenes Kapital ein. Scheitert das Unternehmen, verliert der Gesellschafter-Geschäftsführer sein eingesetztes Kapital.
Nach der Rechtsprechung reicht aber nicht jedes eingesetzte Kapital und damit jedes unternehmerische Risiko aus, um eine selbständige Tätigkeit zu begründen. Das BSG schränkt dies erheblich ein. Es verlangt, dass dem eingesetzten Kapital auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Dementsprechend hat es entschieden, dass das wirtschaftliche Risiko nicht ausreicht, das daher rührt, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat. Auch in dem Fall besteht zwar ein gewisses wirtschaftliches Wagnis, denn die Gesellschaft wird das Darlehen nicht zurückzahlen können, wenn sie scheitert. Doch nach Ansicht des BSG ist ein Darlehen noch kein verlässliches Zeichen für eine Verflechtung von Geschäftsführer und Gesellschaft, die es ausschließt, dass eine Weisung erteilt wird. Denn auch in einem ganz ordinären Arbeitsverhältnis sei es nicht außerhalb jeder Vorstellung, dass Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ein Darlehen gewähren oder ihre Lohnzahlungen stunden (Vgl. BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B 12 KR 10/14 R).
Die bisher dargestellten Kriterien eignen sich wegen ihrer geringen Trennschärfe nur sehr bedingt für eine verlässliche Abgrenzung. Sie mögen Indizien sein, die zu einem Gesamtbild beitragen, das je nach Blickwinkel nicht schwarz nicht weiß, sondern in einer der ungezählten Graustufen erscheint. Die Besonderheit des Gesellschafter-Geschäftsführers besteht darin, dass er gewissermaßen eine Doppelrolle ausfüllt. Als Gesellschafter ist er Weisungsgeber, als Organ der Gesellschaft ist er Weisungsempfänger. Wenn der Geschäftsführer nun aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung jederzeit abwenden kann, geht die Rechtsprechung zu Recht davon aus, dass der Geschäftsführer frei von Weisungen und damit nicht persönlich abhängig ist. Dieses Abgrenzungsmerkmal ist in der Praxis ganz entscheidend. Im Gegensatz zu den zuvor genannten ist es auch am ehesten greifbar, weil es zumindest für eine Vielzahl der Fälle eine eindeutige Zuordnung anhand rechtlicher Subsumtion unter juristische Begriffe erlaubt.
Es läuft schließlich also auf die Frage hinaus, ob der Geschäftsführer aufgrund seiner Eigenschaft als Gesellschafter die Willensbildung der Gesellschaft in der Weise beeinflussen kann, dass er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer nicht der Entscheidung anderer Personen ausgeliefert ist. In den meisten Fällen lässt sich die Frage schon gesellschaftsrechtlich mit einem Ja oder einem Nein beantworten. Wer die Entscheidung der Gesellschafterversammlung letztlich trifft, ist nicht in anderer Funktion dem Willen der Gesellschafterversammlung ausgeliefert. Wie immer gibt es aber auch hier zahlreiche Fälle, bei denen es einer genaueren Prüfung bedarf.
Im zweiten Teil des Beitrags wollen wir die Rechtsprechung näher unter die Lupe nehmen und anhand der aufgezeigten Kriterien Fallgruppen herleiten, die dem Praktiker helfen, die Rechtsprechung auf seinen Fall zu übertragen.
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) verhandelt seit heute darüber, ob die Gesetzesänderungen verfassungsgemäß sind, die Andrea Nahles mit dem Tarifeinheitsgesetz im Jahr 2015 durchgesetzt hat. Die Thematik ist sowohl rechtlich, als auch politisch hoch brisant. Es geht mit dem Streikrecht und der Tarifautonomie um Interessen von Verfassungsrang. Grund genug, die Verhandlung in Karlsruhe im Blick zu behalten und die rechtlichen, wie politischen Hintergründe zu beleuchten.
Es geht vordergründig um die Frage, ob in einem Betrieb immer nur ein Tarifvertrag gilt oder ob mehrere zur Anwendung kommen können. Im Wesentlichen geht es letztlich aber darum, was die Antwort auf diese Frage für das Streikrecht und die Tarifautonomie der Gewerkschaften bedeutet. Wenn in einem Betrieb Mitarbeiter arbeiten, die in unterschiedlichen Gewerkschaften organisiert sind, die jeweils eigene Tarifverträge mit dem Unternehmen oder einem Arbeitgeberverband geschlossen haben, können im Ergebnis mehrere Tarifverträge einschlägig sein. Ein aus der Presse bekanntes Beispiel hierfür ist die Deutsche Bahn. Dort sind einige Mitarbeiter in der Gewerkschaft der Lokomotivführer (GdL), andere in der Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft (EVG) organisiert, die zum Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB) gehört.
Bis zum Jahr 2010 löste das Bundesarbeitsgericht (BAG) diese und ähnliche Konfliktfälle nach dem Grundsatz der Sachnähe auf. Grundsätzlich sollte in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag gelten – und zwar der, der den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs am ehesten gerecht wurde. In einer weitreichenden Entscheidung aus dem Jahr 2010 kippte das BAG diese Rechtsprechung. Es gebe keine gesetzliche Grundlage dafür, dass in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag gelten müsse. Durch den Grundsatz der Tarifeinheit werde die Tarifvertrags- und Koalitionsfreiheit derjenigen Gewerkschaften beschränkt, deren Tarifvertrag letzten Endes nicht zu Anwendung kommt. Immerhin handelt es sich dabei um Grundrechte, die die Verfassung den Gewerkschaften garantiert.
Für kleine Gewerkschaften, die bislang noch nicht über die erforderliche Verhandlungsmacht verfügten, um einen Tarifvertrag auszuhandeln, änderten sich durch die Aufgabe der Tarifeinheit die Vorzeichen. Nach der Entscheidung des BAG war es möglich, dass in einem Betrieb mehrere Tarifverträge zur Anwendung kamen. Die Lokomotivführer konnten also einen eigenen Tarifvertrag aushandeln und mussten nicht mehr den Tarifvertrag der EVG akzeptieren, der für alle Mitarbeiter der Bahn gelten sollte. Folge waren Streiks. Die in der GdL organisierten Lokomotivführer legten den Bahnverkehr praktisch lahm. Brisant und vielfach kritisiert war dabei vor allem, dass die Mitglieder der GdL nur einen Bruchteil der Gesamtbelegschaft der Bahn ausmachten. Weil aber eben ohne Lokomotivführer die Züge wirklich (noch) nicht fahren können, schafften es diese wenigen Mitarbeiter, einen enormen Druck auf das Unternehmen aufzubauen.
Die Streiks und die Verhandlungspolitik der GdL führten vielerorts zu Missmut. Dies war Motor für die Politik, sich der Sache anzunehmen. Als Bundesarbeitsministerin setzte Andrea Nahles schließlich die Gesetzesinitiative in Gang, die nun vom Bundesverfassungsgericht untersucht wird. Kernpunkt des Tarifeinheitsgesetzes ist, dass künftig eben doch wieder nur ein einzelner Tarifvertrag in einem Betrieb gelten soll. Das soll nun derjenige sein, der von der Gewerkschaft mit den meisten Mitgliedern in dem betroffenen Betrieb abgeschlossen wurde. Der Effekt für die kleinen Gewerkschaften liegt auf der Hand. Das Gesetz verbietet ihnen zwar nicht unmittelbar das Streiken. Es besteht aber faktisch kaum eine Chance, dass ein ausgehandelter Tarifvertrag in der Praxis zur Anwendung kommt. Denn in den großen Gewerkschaften sind in der Regel nicht nur Mitarbeiter einer bestimmten Berufsgruppe organisiert, sondern Arbeitnehmer aller Berufe, die in dem Betrieb vertreten sind. Die großen Gewerkschaften werden deshalb stets mehr Mitglieder in den Betrieben haben und sich ihr Tarifvertrag voraussichtlich durchsetzen.
Diese Folge wird nun vor allem deshalb kritisiert, weil sie möglicherweise doch das Streikrecht – also ein von der Verfassung geschütztes Grundrecht – durch die Hintertür einschränkt. Ein Streik muss einem zulässigen Zweck dienen, nämlich dem Abschluss eines Tarifvertrags. Rein politisch motivierte Streiks sind jedenfalls nach der Rechtsprechung des BAG unzulässig. Wenn eine kleine Gewerkschaft streikt, besteht nach dem Tarifeinheitsgesetz nun die Gefahr, dass ein Gericht den Streik verbietet. Der Arbeitgeber kann sich nämlich mit dem Argument vor Gericht wehren, dass der Streik kein zulässiges Streikziel verfolge, sondern rein politisch motiviert sei. Wenn ein Tarifvertrag, den die Gewerkschaft mit dem Streik erreichen will, am Ende ohnehin nicht zur Anwendung kommen kann, welches zulässige Streikziel verfolgt dann noch der Streik?
Das Tarifeinheitsgesetz ist auch deshalb politisch so umstritten, weil die Streiks durch die kleinen Berufsgruppengewerkschaften regelmäßig Lebensbereiche betreffen, die eine breite Öffentlichkeit unmittelbar berühren. Während ein Streik in einer Zementfabrik in erster Linie den Fabrikbesitzer und allenfalls mittelbar die Gesellschaft betrifft, ist es bei einem Streik bei der Bahn, im Flugverkehr oder in Krankenhäusern genau umgekehrt. Dort sind zahlreiche Pendler, Reisende und Kranke betroffen. Befürworter des Tarifeinheitsgesetzes sehen darin eine Möglichkeit sicherzustellen, dass die Versorgung der Öffentlichkeit nicht darunter leidet, dass sich Gewerkschaften und Arbeitgeber(-verbände) nicht einig werden. Zudem stärke es die Solidargemeinschaft im Betrieb, weil sich nicht einzelne Berufsgruppen auf Kosten der anderen besser stellen könnten. Gegner hingegen sehen in der Beschränkung die Gefahr, dass ganzen Berufsgruppen die Möglichkeit genommen wird, durch Zurückhaltung ihrer Arbeitsleistung den Kräften der Marktwirtschaft entgegenzutreten und angemessene Löhne auszuhandeln. Das Bundesverfassungsgericht wird in dem aktuellen Verfahren darüber zu befinden haben, ob das eine oder andere Interesse überwiegt und ob Frau Nahles mit dem Tarifeinheitsgesetz ein angemessener Ausgleich gelungen ist. Bis zu einer Entscheidung wird es allerdings noch ein paar Monate dauern.
Aus Sicht der Gewerkschaften ist ein Streik das zentrale Mittel, um sicherzustellen, dass Arbeitnehmer auf Dauer ihren Lebensstandard halten bzw. am wirtschaftlichen Aufschwung teilhaben können. Unterstellen wir, dass in einer Marktwirtschaft ein angemessener Preis für eine Ware von Angebot und Nachfrage definiert wird. Sinkt das Angebot im Verhältnis zur Nachfrage, steigt der Preis und umgekehrt. Soweit so marktliberal. Es soll Lebensbereiche geben, in denen die ungebändigten Kräfte des Marktes es nicht schaffen, einen sozialen Interessenausgleich zu schaffen. Der Markt um Arbeitskraft gehört zu diesen Lebensbereichen. Grund dafür ist das sogenannte Konkurrenzparadoxon: Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird Arbeitsleistung gegen Lohn getauscht. Der Lohn ist also der Preis für die Arbeitsleistung. Aufgrund stetiger Inflation werden die Lebenshaltungskosten tendenziell teurer. Damit die Arbeitnehmer ihren Lebensstandard halten können, brauchen sie mehr Geld. Bleiben die Löhne unverändert, können sie das erreichen, indem sie mehr arbeiten. Dann steigt aber das Angebot an Arbeitsleistung gegenüber der Nachfrage. Folge ist, dass der Preis für die Arbeitsleistung, also der Lohn weiter sinkt.
Streik ist insofern nichts anderes als Zurückhaltung der Arbeitskraft, um den geschilderten Mechanismus zu stoppten. Wird Arbeitskraft zurückgehalten, wird das Verhältnis von angebotener zu nachgefragter Arbeitsleistung wieder ausgeglichen und der Preis für die Arbeitsleistung steigt wieder an.
Die Bundesregierung hat Anfang November letzten Jahres eine neue Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) beschlossen, die jetzt in Kraft getreten ist. Damit gelten unter anderem neue Bestimmungen für Telearbeitsplätze, also für Home-Office. Arbeitgeber sollten das zum Anlass nehmen, bestehende Home-Office Vereinbarungen zu prüfen oder bei Bedarf überhaupt erst zu treffen. Was sich konkret ändert, zeigt dieser Beitrag.
Der vielzitierte Wandel der Arbeitswelt hält Einzug ins Arbeitsschutzrecht. Die Arbeit wird mobiler und ein Arbeitsplatz sieht heute nicht mehr so aus, wie vor 30 Jahren. Mit der neuen Arbeitsstättenverordnung 2016 soll diesen Veränderungen Rechnung getragen und sichergestellt werden, dass die Sicherheit und der Schutz der Gesundheit von Beschäftigten auch in Zeiten von Home-Office und Arbeit 4.0 gewährleistet sind. Arbeitsstätten und Arbeitsabläufe sollen so gestaltet werden, dass die Arbeitnehmer möglichst geringen Gefahren bei ihrer täglichen Arbeit ausgesetzt sind. Hinter der etwas sperrigen Regelung in der Arbeitsstättenverordnung verbergen sich dabei ganz alltägliche arbeitsvertragliche und -organisatorische Fragen, die spätestens jetzt auch das heimische Arbeitszimmer betreffen.
Die novellierte Arbeitsstättenverordnung ersetzt die bisherige Bildschirmarbeitsverordnung. Darin waren allgemeine Regeln festgelegt, die für Arbeitsplätze galten, an denen mit dem Computer gearbeitet wird. Eine Unterscheidung zwischen Arbeitsplätzen im Betrieb des Arbeitgebers und Home-Office Arbeitsplätzen gab es bislang nicht. Erklärtes Ziel der Arbeitsstättenverordnung 2016 ist es, rechtliche Unklarheiten in der Praxis zu beseitigen, die durch die bisherigen einheitlichen Bestimmungen immer wieder auftraten.
Wenn die Verordnung von Telearbeitsplätzen spricht, sind damit „vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten“ gemeint, „für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat.“ (Vgl. § 2 Abs. 7 ArbStättV). Damit schafft der Gesetzgeber eine Umschreibung dessen, was landläufig als Home-Office bezeichnet wird. Klar ist damit aber auch, dass es nicht um sogenannte „mobile Arbeit“ geht. Wenn Mitarbeiter gelegentlich in ihrer Freizeit zu Hause oder in der Bahn für ihren Arbeitgeber tätig werden, ohne dass es dazu eine richtige Absprache gibt, liegt noch keine Telearbeit vor.
Echte Telearbeit ist in der Praxis vor allem bei Außendienstmitarbeitern, zunehmend aber auch bei Entwicklern und Projektmanagern in IT-Unternehmen anzutreffen. In manchen Unternehmen arbeiten ganze Teams ausschließlich oder überwiegend virtuell zusammen, ohne dass es einen physischen Betrieb im klassischen Sinne gibt. Wenn ausschließlich im Home-Office gearbeitet wird, spricht man von ausschließlicher Telearbeit. Andernfalls, wenn sowohl im Betrieb als auch zu Hause gearbeitet wird, ist von alternierender Telearbeit die Rede. Gemeinsam ist allem Formen der echten Telearbeit, dass die Mitarbeiter einen mehr oder weniger großen Teil ihrer Arbeitszeit vom heimischen Büro aus erbringen und mehr oder weniger selten in den Betrieb ihres Arbeitgebers fahren.
Die Arbeitsstättenverordnung sieht vor, dass eine Vereinbarung darüber getroffen wird, wie die Telearbeit ausgestaltet sein soll. Das ist neu. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die Bedingungen der Telearbeit schon im Rahmen des Arbeitsvertrages festlegen oder durch eine eigene Home-Office Vereinbarung. In jedem Fall soll genau geregelt werden, in welchem Umfang der Mitarbeiter im Home-Office arbeitet und ob die Telearbeit befristet oder unbefristet sein soll.
Auch wenn die Arbeitsstättenverordnung nichts darüber sagt, welche weiteren Regelungen in der Vereinbarung getroffen werden sollen, empfiehlt es sich, einige wichtige Aspekte klar festzuhalten. Typische Regelungen in einer Home-Office Vereinbarung sind unter anderem Haftungsfragen, Überstunden, Kosten des Home-Office, Datenschutz und ein Zutrittsrecht des Arbeitgebers zur Wohnung des Arbeitnehmers.
Darüber hinaus kann es sich anbieten, vertraglich zu regeln, welchem Betrieb die Arbeitnehmer im Home-Office zuzuordnen sind, wenn der Arbeitgeber mehrere Betriebe unterhält. Es besteht auch die Möglichkeit, festzulegen, dass der vertragliche Arbeitsort das Home-Office des Arbeitnehmers ist. Fehlt es an einer Regelung zum Arbeitsort, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach billigem Ermessen versetzen, muss dann aber unter Umständen einen größeren Personenkreis in die Sozialauswahl mit einbeziehen, wenn er eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen will.
Arbeitgeber sollten auch in Erwägung ziehen, eine Widerrufsmöglichkeit mit aufzunehmen. Die erleichtert es, den Arbeitnehmer „zurückzuholen“, wenn sich die Organisation ändert oder wenn sich herausstellt, dass die Arbeit von zu Hause nicht so läuft, wie man es sich versprochen hat.
Die Arbeitsstättenverordnung legt nun fest, dass der Arbeitgeber auch für die Home-Office Arbeitsplätze eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen und die Mitarbeiter entsprechend zu informieren und unterweisen hat; wie auch für die regulären Arbeitsplätze vor Ort in seinem Betrieb. Das gilt jedenfalls, wenn sich die Arbeitsplätze im Betrieb von den heimischen unterscheiden. Neu ist auch, dass Arbeitgeber besonders die psychischen Belastungen beachten müssen, die von einem Arbeitsplatz ausgehen. Bei Arbeit im Home-Office kann z. B. eine erhöhte psychische Belastung dadurch entstehen, dass die Grenze zwischen Arbeit und Privatleben verwischt und Mitarbeiter das Gefühl haben, ständig im Arbeitsmodus zu sein.
Die Gefährdungsbeurteilung muss nur einmal bei der erstmaligen Einrichtung vorgenommen werden. Eine laufende Kontrolle wird nicht verlangt. Trotzdem müssen die Arbeitsplätze natürlich die technischen Anforderungen der ArbStättV erfüllen, sofern die Eigenart eines Home-Office Arbeitsplatzes das zulässt. Die Unterweisung muss hingegen einmal jährlich vorgenommen werden.
Arbeitgeber sollten sich gründlich mit den Anforderungen auseinandersetzen, die künftig an die Errichtung von Home-Office Arbeitsplätzen zu stellen sind. Vor allem bei der vertraglichen Ausgestaltung von Home-Office Vereinbarungen besteht reichlich Gestaltungsspielraum, den Arbeitgeber nutzen und Arbeitnehmer kennen sollten.
Das Bundesarbeitsgericht hatte sich gestern mit der spannenden Frage auseinanderzusetzen, ob und wann ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Krankheit zum Gespräch auffordern darf (BAG Urt. v. 02.11.2016 – 10 AZR 596/15). Ergebnis: Ist der Arbeitnehmer krankgeschrieben, muss er nur im Ausnahmefall persönlich zum Personalgespräch erscheinen.
Ein Krankenhausmitarbeiter war für längere Zeit krankgeschrieben. Sein Arbeitgeber wollte ihn zum Gespräch an den Arbeitsplatz bitten, um gemeinsam zu besprechen, wie in Zukunft zusammengearbeitet werden könne. Drei Mal bestellte der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter zum Personalgespräch ein. Der Mitarbeiter erschien nicht und berief sich darauf, dass er während seiner Krankschreibung nicht verpflichtet sei, zum Arbeitsplatz zu kommen – auch nicht für ein Personalgespräch.
Das BAG hat dem Arbeitnehmer Recht gegeben. Es gelte der Grundsatz, dass Arbeitnehmer während ihrer Arbeitsunfähigkeit ihrer Arbeitspflicht nicht nachkommen müssten. Die Arbeitspflicht sei suspendiert. An einem Personalgespräch teilzunehmen, gehöre im weitesten Sinne zu den Arbeitspflichten.
Nur betriebliche Interessen können es ausnahmsweise unverzichtbar machen, dass der Mitarbeiter im Betrieb erscheine. In solch einem Fall könne der Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer zum Personalgespräch komme.
Welche Gründe das sein könnten, lässt sich der Pressemitteilung des BAG noch nicht entnehmen. „Unverzichtbar“ scheint in dem Zusammenhang jedenfalls eine relativ hohe Hürde zu sein. Voraussetzung ist zudem, dass der Mitarbeiter gesundheitlich (trotz Krankheit) dazu in der Lage ist, am Arbeitsplatz zu erscheinen.
Arbeitnehmer können sich während der Krankheit aber nicht völlig dem Zugriff des Arbeitgebers entziehen. Das BAG stellt klar, dass der Arbeitgeber durchaus Möglichkeiten habe, mit dem Mitarbeiter trotz Arbeitsunfähigkeit in Kontakt zu treten, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse bestehe.
Um ein gewisses Maß an Planungsmöglichkeiten zu haben, wird der Arbeitnehmer wohl ein berechtigtes Interesse daran haben, mit einem für längere Zeit erkrankten Mitarbeiter in Kontakt zu treten. Möglich bleibt, so das Gericht, dass ein Telefonat geführt wird oder konkrete Fragen schriftlich beantwortet werden.
Interessant bleibt nach der Entscheidung weiterhin, wie mit einem Mitarbeiter ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchgeführt werden kann, der über längere Zeit arbeitsunfähig krank ist.
Ein BEM dient – ähnlich der Situation in dem BAG-Fall – dazu, gemeinsam nach Möglichkeiten zu suchen, wie das Arbeitsverhältnis oder der Arbeitsplatz nach der Rückkehr des Mitarbeiters gestaltet werden müssen, um weiterhin zusammenarbeiten zu können. Das BEM hat in der Praxis eine große Bedeutung. Ohne ein BEM ist es fast unmöglich, eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung zu erklären, weil sich die Darlegungslast im Prozess erheblich zu Lasten des kündigenden Arbeitgebers verschiebt. Aber was, wenn sich ein Mitarbeiter einem BEM immer wieder entzieht, indem er sich auf seine Arbeitsunfähigkeit beruft?
Es gibt keine klaren Regelungen, ab wann der Arbeitgeber in einer solchen Situation das BEM als gescheitert ansehen kann. Ein BEM muss keinen festgelegten Formvorgaben entsprechen und kann sicherlich auch telefonisch oder gar schriftlich erfolgen. Diese Möglichkeiten bleiben dem Arbeitgeber auch nach dem aktuellen BAG-Urteil ausdrücklich offen.
Ob mit einem Telefonat oder Briefwechsel allerdings eine konstruktive Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die weitere Zusammenarbeit möglich ist, wird stark von den jeweiligen Protagonisten und deren Verhältnis zueinander abhängen. Ist die Atmosphäre zwischen den Beteiligten verkühlt, wäre ein persönliches, ggf. mit professioneller Unterstützung vorbereitetes Gespräch häufig die bessere Wahl. Sonst besteht die Gefahr, dass das BEM als notwendiges Übel angesehen wird, das vor Ausspruch einer Kündigung noch eben durchgeführt werden muss – und nicht als sinnvolles Instrument der Personalarbeit.
Seit gestern ist jedenfalls klar: Erzwungen werden kann das persönliche Gespräch nicht.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einem aktuellen Verfahren am 20.10.2016 (Az.: 6 AZR 471/15) entschieden, dass eine fristlose Kündigung gegen einen LKW-Fahrer gerechtfertigt sein kann, bei dem im Rahmen einer Polizeikontrolle Spuren von Amphetaminen oder Methamphetaminen (Crystal Meth) im Blut nachgewiesen werden konnten.
Soweit nicht ungewöhnlich. Interessent ist aber, dass der LKW-Fahrer die Drogen im privaten Umfeld eingenommen hatte. Und zwar bereits einige Tage bevor er sich wieder ans Steuer setzte. Der Fahrer hatte am Samstag die Drogen genommen und ist ab dem darauffolgenden Montag wieder LKW gefahren. Am Dienstag fand die Polizeikontrolle statt.
Aus der Pressemitteilung des BAG vom 20.10.2016 ergibt sich, dass es dem Gericht gar nicht darauf ankam, ob der Fahrer an dem Montag bereits fahrtüchtig gewesen sei oder nicht. Die typischen Gefahren bei der Fahrt mit einem LKW reichten nach Ansicht des BAG aus. Eine Interessenabwägung führe letztlich dazu, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt sei.
Es wird interessant sein, wie das Gericht die Entscheidung im Einzelnen begründet und ob sich daraus weitere Rückschlüsse auch für andere Drogen (z. B. Cannabis) ziehen lassen. Generell gilt: Anders als es viele vermuten, rechtfertigt nicht jede Einnahme illegaler Drogen eine Kündigung. Natürlich sind solche Drogen gesetzlich verboten. Ob es aber auch einen arbeitsrechtlichen Pflichtverstoß begründet, wenn ein Arbeitnehmer während oder vor der Arbeit Drogen nimmt, ist eine ganz andere Frage.
Ein generelles arbeitsrechtliches Verbot gibt es nämlich nicht und es kommt auf die Interessensabwägung an. Wenn die Tätigkeit mit besonderen Gefahren verbunden ist und deshalb höchste Aufmerksamkeit erfordert, darf der Arbeitgeber die Einnahme jeglicher Drogen verbieten. Das gilt übrigens auch für Alkohol! Häufig gibt es dann auch seitens der Berufsgenossenschaften entsprechende Verbote.
Für den LKW-Fahrer ist die Lage deshalb noch relativ eindeutig. Ähnlich auch für einen Chirurgen. Für weniger gefährliche Tätigkeiten, etwa bei einfachen Büroarbeiten oder als Nachtportier im Hotel, dürfte ein absolutes Alkohol- und Drogenverbot zu weit gehen. Kleine Mengen haben dort noch keine so weitreichenden Konsequenzen.
Dazwischen gibt es aber einen großen Bereich, wo die Lage rechtlich weniger klar ist. Wenn es kein absolutes Verbot gibt, liegt erst dann eine Pflichtverletzung vor, wenn die Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters derart beeinträchtigt ist, dass er seine geschuldete Arbeit nicht mehr erbringen kann. In der Regel bedarf es dann vor einer Kündigung aber zunächst einer Abmahnung.
Es zeigt sich, dass die rechtliche Lage häufig nicht so eindeutig ist, wie es auf den ersten Blick scheint. Arbeitgeber sollten deshalb darauf achten, dass Sie klare Regeln in ihren Betrieben aufstellen. Im Einzelfall muss überprüft werden, wie ein Verbot von Drogen und Alkohol ausgestaltet werden kann. Auch Arbeitnehmer sollten aber eine Abmahnung oder Kündigung wegen Drogenkonsums nicht ungesehen hinnehmen, sondern gründlich prüfen lassen, ob es sich lohnt, dagegen vorzugehen.
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