Welche Grenzen bei internen Untersuchungen zur Aufklärung von Vertragsverletzungen zu beachten sind, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem bislang kaum beachteten Urteil vom 31.01.2019 (2 AZR 426/18) zusammengefasst.
Arbeitgeber können in die Verlegenheit kommen, eine interne Untersuchung durchführen zu müssen, wenn sie Hinweise auf vertragswidriges Verhalten eines oder mehrerer Mitarbeiter gegenüber dem Unternehmen haben. Die Hinweise können aus ganz unterschiedlichen Richtungen kommen. Häufig erfährt der Arbeitgeber über andere Kollegen von einem Verdacht, es treten Auffälligkeiten bei der Zeiterfassung auf oder es kommt zu einem Fehlbetrag in der Kasse, um nur ein paar der möglichen Szenarien zu nennen, die im Betriebsalltag passieren können.
Denkbar ist auch, dass der Arbeitgeber erfährt, dass Mitarbeiter in Ausübung ihrer Arbeit die rechtlichen Pflichten des Unternehmens gegenüber Dritten verletzen oder gegen Gesetze verstoßen. In dem Fall spricht man neuerdings von sogenannten Verbandsstraftaten. Nach aktueller Rechtslage sind die internen Bemühungen des Arbeitgebers zur Aufklärung solcher Fälle aus arbeitsrechtlicher Sicht noch nicht anders zu beurteilen, als Verstöße des Arbeitnehmers gegen Pflichten allein gegenüber dem Arbeitgeber. Das könnte sich künftig ändern, wenn das vom Bundesjustizministerium (BMJV) im August als Referentenentwurf vorgelegte Verbandssanktionengesetz (VerbSanG) verabschiedet werden sollte.
Egal, ob das Verhalten des Arbeitnehmers „nur“ dessen Pflichten gegenüber dem Arbeitgeber verletzt oder gleichzeitig die Pflichten des Unternehmens gegenüber Dritten oder dem Gesetz: In den seltensten Fällen ist die Sache sofort so klar, dass der Arbeitgeber sicher gehen kann, den Sachverhalt vollständig erfasst und aufgeklärt zu haben. Häufig bleibt das Geschehen im Detail unklar und bis auf einen mehr oder weniger manifesten Verdacht, hat der Arbeitgeber nicht viel in der Hand. Das führt zu einer erheblichen Gefahr, wenn der Arbeitgeber das Verhalten des oder der Mitarbeiter sanktionieren will.
Eine Kündigung, die auf einen halbherzig ausermittelten Sachverhalt gestützt wird, kann spätestens im Kündigungsschutzprozess zu unerwünschten Überraschungen führen. Lässt sich der Vorwurf nicht beweisen und hat der Arbeitgeber keine ausreichenden Ermittlungen angestellt, wird die Kündigung wahrscheinlich vor Gericht nicht standhalten und der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach einem langen Prozess zurücknehmen oder seine Versäumnisse in Gestalt teurer Abfindungszahlungen empfindlich bezahlen.
Um dem vorzubeugen, sollte der Arbeitgeber einigen Aufwand betreiben, den Sachverhalt aufzuklären, bevor eine Kündigung ausgesprochen wird. Ist danach aus Sicht des Arbeitgebers der Fall klar und das Verhalten bewiesen, kann eine Kündigung ausgesprochen werden. Auch wenn sich der Fall nicht vollständig aufklären lässt aber ein schwerwiegender Verdacht bestehen bleibt, kann der Arbeitgeber unter Umständen eine Kündigung aussprechen. Man spricht dann von einer Verdachtskündigung.
Bei den Bemühungen, den Sachverhalt aufzuklären, darf allerdings nicht vergessen werden, dass der Arbeitgeber als private Stelle andere Befugnisse hat, als die öffentliche Hand, z. B. die Staatsanwaltschaft. In der Praxis stellt sich deshalb regelmäßig die Frage, was der Arbeitgeber unternehmen darf, um einen Sachverhalt aufzuklären und wovon er lieber die Finger lassen sollte.
Hierzu hat das BAG in seiner Entscheidung einige Hilfestellungen erarbeitet, die wir im Folgenden erläutern wollen. Das BAG befasste sich vor allem mit der konkreten Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber auf die Dateien auf einem Dienstrechner zugreifen und diese verwerten darf. Die Grundsätze, die das BAG in dem Zusammenhang aufstellte, lassen sich auch auf andere Formen der Untersuchung übertragen.
In dem Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, bestand der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer sensible Daten an Dritte weitergegeben haben könnte. Das wäre wegen der Treue- und Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers nicht zulässig und kann – je nach Lage des Einzelfalls – eine Kündigung durchaus rechtfertigen. Der Arbeitgeber ließ daraufhin den Dienstlaptop des Mitarbeiters nach vorheriger Ankündigung untersuchen. Informationen, die den eigentlichen Verdacht stützten, fand man nicht. Bei der Untersuchung stieß man aber zufällig auf völlig andere Informationen, die mindestens genauso brisant waren: In den Dateien fand man Hinweise, dass der Arbeitnehmer systematisch Tankbetrug betrieben haben könnte. Der Arbeitgeber sprach deshalb die Kündigung aus.
Natürlich darf der Arbeitgeber nicht uneingeschränkt Daten erheben und Untersuchungen anstellen. Hierfür müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Die Ermittlungen müssen sich im Rahmen der geltenden Gesetze bewegen. Dabei spielen vor allem datenschutzrechtliche Beschränkungen eine Rolle. Letztlich läuft es darauf hinaus, dass eine Untersuchung nicht unverhältnismäßig sein darf. Im Ergebnis unterscheidet das BAG danach, wie intensiv die Maßnahme in die Rechte des Betroffenen eingreift.
Die Entscheidung des BAG erging noch zu dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in seiner alten Fassung. Die Grundsätze, die das BAG aufgestellt hat, lassen sich aber ohne weiteres auch auf die aktuelle Rechtslage nach Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) übertragen.
Das BAG stellt klar, dass der Arbeitgeber unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich „alle Daten speichern und verwenden darf, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen“.
Das Gesetz regelt nämlich inzwischen in § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG, dass personenbezogene Daten eines Beschäftigten unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen, wenn dies für die Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Dabei fällt unter den Begriff der „Durchführung” laut BAG auch die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt. Unter der „Beendigung” eines Arbeitsverhältnisses wird nicht nur dessen Abwicklung verstanden, sondern auch die Vorbereitung einer Kündigung. Hierauf, bzw. auf die bis Mai 2018 geltende ähnlich gestaltete Regelung, stützt sich das BAG in seiner Entscheidung.
In einem Kündigungsschutzverfahren muss der Arbeitgeber beweisen, dass der Arbeitnehmer gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen hat. Das kann er nur, wenn er einige Anstrengungen unternimmt, um den Sachverhalt aufzuklären. Das rechtfertigt es, dass der Arbeitgeber Untersuchungen vornehmen darf, um vom Arbeitnehmer begangene Pflichtverletzungen aufzudecken, die eine Kündigung rechtfertigen könnten.
Das rechtfertigt aber noch nicht jede beliebige Maßnahme des Arbeitgebers. Die Untersuchung muss geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der Rechte des Arbeitnehmers angemessen sein, um den Sachverhalt aufzuklären.
Dahinter verbirgt sich, etwas verklausuliert, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Mit anderen Worten: Die Untersuchung darf nicht weiter in die Rechte des betroffenen Mitarbeiters eingreifen, als es für die Aufklärung des Sachverhaltes bzw. die Vorbereitung der Kündigung wirklich erforderlich ist.
Arbeitgeber müssen immer das mildeste ihnen zur Verfügung stehende Mittel wählen, um die gewünschten Erkenntnisse zu erlangen. Neben der durchgeführten Untersuchungsmaßnahme dürfen also keine anderen Mittel zur Verfügung stehen, die genauso wirksam wären, das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz) des Arbeitnehmers aber weniger einschränken würden. Die Intensität des Eingriffs in die Privatsphäre des Arbeitnehmers darf letztlich nicht außer Verhältnis zum Informationsinteresse des Arbeitgebers stehen.
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist stark vom Einzelfall abhängig und deshalb in der Praxis schwierig zu handhaben. Die Erwartung des Arbeitnehmers, dass gewisse Informationen über seine Person oder sein Verhalten privat sind, ist durch die nationalen und europäischen gesetzlichen Regelungen besonders geschützt. Das BAG misst dieser „berechtigten Privatheitserwartung“ deshalb einen besonderen Stellenwert bei.
Das BAG gibt in seinem Urteil dem Rechtsanwender immerhin ein paar Hilfestellungen an die Hand. Im Ergebnis ist danach zu unterscheiden, wie intensiv die Maßnahme in die Rechte des Betroffenen eingreift.
Stellt eine Untersuchungsmaßnahme des Arbeitgebers einen schweren Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar, so sind grundsätzlich auch höhere Anforderungen an das Informationsinteresse des Arbeitgebers zu stellen. Im Regelfall muss für die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs ein durch Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat, zumindest einer schweren Pflichtverletzung, vorliegen (vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG). Der Arbeitgeber darf keine Maßnahmen „ins Blaue hinein” durchführen.
Klassische Beispiele für besonders eingriffsintensive Maßnahme sind die verdeckte Videoüberwachung, die verdeckte Observation durch einen Detektiv sowie der Einsatz sogenannter Keylogger, also von Programmen, die jede Eingabe am PC nachvollziehen. Diese Maßnahmen darf der Arbeitgeber nur im Ausnahmefall und unter den genannten engen Voraussetzungen einleiten.
Auf der anderen Seite stellte das BAG auch den Grundsatz auf, dass weniger intensive Ermittlungsmaßnahmen vom Arbeitgeber auch ohne das Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Verdachts einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung durchgeführt werden dürfen. Die daraus gewonnenen Informationen können auch im gerichtlichen Verfahren verwertet werden. Das betrifft vor allem offene Überwachungsmaßnahmen, durch die nicht eine einzelne Person konkret unter Verdacht gestellt wird.
Zu den weniger eingriffsintensiven Maßnahmen zählt auch eine Untersuchung des Dienstrechners eines Mitarbeiters, wenn der Arbeitgeber einen nicht willkürlichen Anlass hierfür hat. Dabei macht es einen Unterschied, wie mit als privat gekennzeichneten oder als solche erkennbaren Daten umgegangen wird. Der Arbeitnehmer sollte auf die anstehende Untersuchung hingewiesen und ihm Gelegenheit gegeben werden, Daten als privat zu kennzeichnen. Werden auch private Daten eingesehen oder die Untersuchung verdeckt oder ohne Vorankündigung durchgeführt, sind die Anforderungen im Zweifel erheblich höher.
Der Arbeitgeber ist auch ohne Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Verdachts einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung berechtigt, die gesamte Festplatte des Dienstrechners für computerforensische Zwecke zu kopieren. Dadurch erhöht sich nach Ansicht des BAG weder die Intensität des Eingriffs noch geht es automatisch mit einem erhöhten Risiko des Missbrauchs der Daten einher.
In jedem Fall muss der Arbeitgeber prüfen, ob es ein milderes Mittel gibt, das genauso gut geeignet ist, den Sachverhalt aufzuklären. Dabei kommt grundsätzlich jede Milderung des Eingriffs in Betracht. Je nach Einzelfall kann man z.B. in Erwägung ziehen, dass der Betriebsrat oder Datenschutzbeauftragte bei der Untersuchung hinzugezogen wird. Das ist allerdings nur dann erforderlich, wenn dadurch die Intensität des Eingriffs abgeschwächt wird, etwa indem die Person die Untersuchung anderweitig abwenden oder zumindest auf die Art und Weise der Untersuchung Einfluss nehmen kann. In dem Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, war das nach Ansicht der Richter nicht der Fall.
Die durch Untersuchungsmaßnahmen des Arbeitgebers erlangten Erkenntnisse dürfen jedenfalls dann in einem Kündigungsrechtsstreit verwertet werden, wenn sie vom Arbeitgeber im Einklang mit den einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften (insbesondere § 26 BDSG) erlangt und weiterverwendet wurden. Dies entspricht der inzwischen gefestigten Senatsrechtsprechung am BAG. Das bedeutet aber nicht, dass im Umkehrschluss eine Verwertung der Erkenntnisse im Prozess ausgeschlossen ist, wenn bei der Untersuchung gegen das Datenschutzrecht verstoßen worden sein sollte. Unter Umständen können sogar Erkenntnisse im Prozess verwertet werden, die unter Verletzung datenschutzrechtlicher Vorgaben erlangt worden sind. Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: Grundsätzlich dürfen Arbeitgeber Untersuchungen über das Verhalten ihrer Angestellten durchführen. Allerdings müssen sie sich dabei immer an die Regeln des BDSG halten und je nachdem welche Maßnahme sie ergreifen möchten, weitere Voraussetzungen erfüllen. Arbeitgeber sind gut beraten, ihre Ermittlungen genau zu planen und zu dokumentieren. In jedem Fall empfiehlt es sich, die Untersuchungen durch hierauf spezialisierte Experten begleiten zu lassen.
Obacht beim WhatsApp Chat! Die meisten Nutzer von WhatsApp und vergleichbaren Messengerdiensten kennen die vielen montierten Bildchen mit mehr oder minder lustigen Kommentaren. Einmal in Umlauf gebracht, verbreiten sie sich schnell. Je nach Adressat und Inhalt der Nachrichten, können die aber äußerst kritisch werden. Das zeigt wieder einmal ein aktueller Fall, der vor dem Arbeitsgericht Stuttgart (ArbG) vor kurzem verhandelt wurde und dessen Entscheidungsgründe jetzt vorliegen (Az.: 11 Ca 3737/18).
Ein Mitarbeiter schickt einem türkischen Kollegen eben solche Nachrichten und Bilder. Darüber hinaus beleidigt er ihn von Angesicht zu Angesicht mit rassistischen Verbalattacken. Die verschickten Nachrichten – vielleicht von irgendwem mal lustig gemeint – sind ganz unverblümt rassistisch und für den türkischen Adressaten beleidigend. Das Arbeitsgericht hat in seinen Entscheidungsgründen die Nachrichten ganz anschaulich beschrieben. Hier ein Auszug: Es geht verhältnismäßig harmlos los mit dem Bild einer Tafel Rittersport Marzipan, die statt des richtigen Namens die Bezeichnung Hitlersport Nazipan trägt. Daneben ein Konterfei Hitlers mit den Worten „dafür stehe ich mit meinem Namen“. Weiter geht es mit einem den Hitlergruß zeigenden Schneemann mit entsprechend markanter Frisur und Oberlippenbart. Die Grenzen des guten Geschmacks sind auslegungsfähig aber wahrscheinlich hier schon überschritten.
Spätestens das Bild des Schnellfeuergewehrs mit dem Spruch: „Das schnellste deutsche Asylverfahren lehnt bis zu 1.400 Anträge in der Minute ab“, überschreitet erkennbar die Grenzen – auch die der strafrechtlichen Relevanz.
Der Kollege ließ sich das nicht gefallen und wandte sich an den Arbeitgeber. Der sprach eine fristlose Kündigung aus. Das Arbeitsgericht hat letztlich unter anderem wegen der verschickten Nachrichten die Kündigung für wirksam erachtet. Das obwohl der Arbeitnehmer sich darauf berief, dass der Adressat der Nachrichten diese zunächst ebenfalls als Witz verstanden habe. Immerhin hatte er auf manche der Nachrichten reagiert, indem er Smileys und offenbar pornographische Bilder zurückgeschickt habe. Nach Auffassung des Gerichts eine Schutzbehauptung. Der betroffene Kollege hatte wohl mehrfach zu verstehen gegeben, dass er die Nachrichten nicht wolle. Zudem waren die Beteiligten erkennbar keine Freunde und es gab persönliche Auseinandersetzungen. Selbst danach hörten die Nachrichten nicht auf. Das Gericht glaubte dem Kollegen, der erklärte, er habe mit seinen Reaktionen die Situation herunterspielen wollen, um sich zu schützen.
Die Entscheidung ist alles andere als überraschend. Bemerkenswert ist, wie oft es vorkommt und Gegenstand gerichtlicher Klärung ist, dass Menschen über Messengerdienste oder Chats andere Menschen beleidigen und dabei Grenzen überschreiten, die sie im „richtigen Leben“ so nicht überschreiten würden. Ob das auch hier der Fall ist, lässt sich von außen schwer beurteilen, denn der gekündigte Mitarbeiter war offensichtlich auch offline kein Kind von Traurigkeit. Dennoch sprechen die beschriebenen Bilder und Nachrichten eine Sprache, die den meisten nicht im Angesicht des Gegenübers über die Lippen gegangen wäre.Verpackt in eine bunte WhatsApp Nachricht oder ein montiertes Bild geht das schon leichter. Was mancher dabei vergisst: Ein Witz ist nur so lange ein Witz, wie er vom Erzähler als solcher gemeint und vom Adressaten als solcher verstanden wird. Klaffen die Empfindungshorizonte der beiden Beteiligten auseinander, kann es ganz schnell haarig werden und eine irgendwann mal scherzhaft erstellte WhatsApp Nachricht entfaltet die Sprengkraft einer von Angesicht zu Angesicht ausgesprochenen Beleidigung.
Merke: Auch in privaten Chats kann man sich nicht benehmen, wie die Axt im Walde. Immerhin, aus Sicht des Anwalts, der mit einer solchen Angelegenheit betraut ist, hat das Ganze etwas Gutes. Normalerweise ist es bei Beleidigungen wahnsinnig schwer herauszufinden, was wirklich gesagt wurde. Oft fallen Verbalbeleidigungen in einem Schlagabtausch, voll von Emotionen. Am Ende weiß keiner mehr so genau, wer wann was gesagt und wie gemeint hat. Auf Zeugen ist bekanntlich selten so richtig Verlass. In einem Chatverlauf lässt sich das ganz gut protokollieren und dem Gericht als Beweis vorlegen. Vor dem Hintergrund ist das Verhalten des gekündigten Mitarbeiters in mindestens doppelter Hinsicht nicht besonders schlau gewesen.
Urlaub verfällt grundsätzlich, wenn er nicht rechtzeitig genommen wird. Allerdings muss der Arbeitgeber seine Mitarbeiter auf diese Rechtsfolge rechtzeitig hinweisen. Sonst verfällt der Anspruch eben nicht. Das ist die Botschaft des Urteils des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 19. Februar 2019 (Az.: 9 AZR 541/15), dessen Entscheidungsgründe jetzt vorliegen.
Der Entscheidung liegt die Klage eines Wissenschaftlers gegen die Max-Planck-Gesellschaft München zugrunde. Der Kläger war seit 2001 bei der Gesellschaft angestellt und wollte zum Ende seiner Beschäftigung 51 Urlaubstage ausbezahlt bekommen. Wegen eng getakteter Projektphasen habe er ihn nicht nehmen können und deshalb auch gar nicht erst beantragt. Als der Fall schließlich vor dem BAG landete, rief dieses den Europäischen Gerichtshof (EuGH) aufgrund folgenden Problems an:
Nach § 7 II 1 BUrlG waren die Urlaubsansprüche des Klägers mit Ablauf des Jahres 2013 verfallen, da keine Übertragungsgründe gemäß § 7 III 2 BUrlG vorlagen. Das BAG stellte dem EuGH die Frage, ob Art. 7 I Richtlinie 2003/88/EG oder Art. 31 II EU-Grundrechte-Charta dieser nationalen Regelung eventuell entgegenstehen.
Das EuGH-Urteil vom 6. November 2018 (Az.: C-684/16) war natürlich nicht ganz so simpel, sondern weitaus differenzierter. Die Kernaussage lautete jedoch “ja”. Arbeitgeber können nicht durch einfaches “Nichtstun” bewirken, dass am Jahresende noch ausstehende Urlaubsansprüche ihrer Mitarbeiter verfallen. Der Arbeitnehmer muss zumindest in die Lage versetzt worden sein, seine Ansprüche noch vor Jahresende tatsächlich wahrzunehmen.
Nachdem der EuGH sein Urteil gefällt hatte, ging der Fall zurück zum BAG. Es schloss sich – erwartungsgemäß – dem EuGH an und entschied, dass Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer über noch offene Urlaubstage und den anstehenden Verfall informieren müssten. Es begründete seine Entscheidung damit, dass das BUrlG Gesundheitsschutz durch tatsächliche Inanspruchnahme des bezahlten Urlaubs intendiere. Dieser Schutzzweck werde nur gefördert, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über noch bestehenden Urlaub informiere. Dies beinhalte auch eine Aufforderung, den Urlaub tatsächlich zu nehmen und einen Hinweis auf bestehende Fristen für den Verfall von Urlaubsansprüchen.
Ob diese Voraussetzungen in dem zu entscheidenden Fall gegeben waren, war allerdings noch unklar. Das BAG verwies den Fall zurück zum Landesarbeitsgericht München (LAG). Es war nämlich zwischen den Parteien streitig, ob es eine E-Mail der Gesellschaft mit einem Hinweis auf die bestehenden Urlaubsansprüche gegeben hat. Das BAG erklärte als Konkretisierung des EuGH-Urteils das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines solchen Hinweises als für die Beurteilung des Falles entscheidend. Ob eine E-Mail – wenn es eine gegeben hat – ausreichen würde, um der Informationspflicht gerecht zu werden, ist damit noch nicht gesagt. Das wird vermutlich auf den Inhalt der E-Mail ankommen. Der EuGH hatte noch erwähnt, dass die Aufforderung, den Urlaub zu nehmen, erforderlichenfalls förmlich zu erfolgen habe.
Für die Arbeitgeber bedeutet diese Rechtsprechung eine gewisse Umstellung und etwas zusätzliche Arbeit für die Personalabteilungen. Denn die Regelung, dass Urlaub im laufenden Kalenderjahr genommen und gewährt werden muss, damit er nicht zum 31. März des Folgejahres verfällt, galt bisher sogar für Urlaub, der vom Arbeitnehmer rechtzeitig, aber erfolglos angefordert worden war. Arbeitnehmer konnten dann nur bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen Schadensersatz gerichtet auf die Gewährung von Ersatzurlaub verlangen.
Ab jetzt haben Arbeitgeber folgende Mitwirkungsobliegenheiten:
Sie tragen die Initiativlast. Es muss “klar und rechtzeitig”darauf hingewiesen werden, dass noch Urlaubstage ausstehen. Außerdem muss eine “konkrete Aufforderung”erfolgen, den Urlaub zu nehmen. Zusätzlich müssen Arbeitnehmer umfassend informiert werden, damit “völlige Transparenz”herrscht. Vor allem aber dürfen keine Anreize dafür geschaffen werden, dass Urlaub nicht genommen wird.
War ein Arbeitnehmer in der Lage, seinen Urlaub im Kalenderjahr zu nehmen, so sind die Anforderungen an eine “klare”Unterrichtung im Regelfall erfüllt, wenn darauf hingewiesen wird, dass Urlaub grundsätzlich am Jahresende verfällt. Es ist ratsam, diesbezügliche Mitteilungen an den Arbeitnehmer künftig schriftlich zu verfassen und zu archivieren, damit sie im Streitfall den Anforderungen des BAG gerecht werden. Für die Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten trägt nämlich der Arbeitgeber die Beweislast.
Um den Anforderungen an die “völlige Transparenz” gerecht zu werden, reicht es vermutlich nicht aus, die bestehenden Urlaubstage in den monatlichen Abrechnungen auszuweisen, wie es schon jetzt in vielen Unternehmen üblich ist. Auch Angaben im Arbeitsvertrag, einem Merkblatt oder eine Kollektivvereinbarung genügen in der Regel nicht. Die Frage, ob eine individuelle Benachrichtigung jedes einzelnen Mitarbeiters erforderlich ist oder auch eine einheitliche Aufforderung ausreicht, ist bisher noch ungeklärt.
Durch das BAG eindeutig festgestellt wurde nur, dass Arbeitgeber nicht von sich aus Urlaub gewähren müssen, um den Verfall zu verhindern. Dies hatte das LAG zunächst angenommen.
Ob der Arbeitgeber im Einzelfall alles Erforderliche getan hat, um seinen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände festzustellen.
Wenn ein Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen hat, wird der nicht verfallene Urlaub des Mitarbeiters zu dem Urlaubsanspruch des neuen Jahres addiert. Dadurch kommt die Frage auf, ob es in Zukunft zur unbegrenzten Anhäufung von Urlaubsansprüchen kommen kann.
Die Antwort ist vom einzelnen Arbeitgeber abhängig. Auch nicht verfallener Urlaub aus weiter zurückliegenden Jahren ist nicht privilegiert. Arbeitgeber können das Anhäufen von Urlaubsansprüchen ganz einfach verhindern, indem sie im folgenden Jahr ihre vorstehend bereits erläuterten Pflichten erfüllen. Dann ist der Arbeitnehmer in diesem Jahr verpflichtet, auch die bereits angehäuften Urlaubstage bis zum Jahresende zu nehmen, damit sie nicht verfallen.
Nicht nur bezüglich der konkreten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitnehmers sind auch nach den Urteilen von EuGH und BAG noch Fragen offen. Eine weitere bedeutende Frage, die sich nun auch viele Arbeitnehmer stellen, ist: Was ist mit vermeintlich verfallenen Ansprüchen aus den Vorjahren. Gelten die neuen Anforderungen auch schon für 2018? Bis wann kann man Urlaubsansprüche nachträglich geltend machen?
Da die Verjährung bisher nicht Gegenstand der Verhandlung war, gibt es zu diesen Fragen noch keine klare Antwort.
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Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
1
Streitig ist die Anerkennung eines Arbeitsunfalls bei dem in Heimarbeit tätigen Kläger.
2
Der 19… geborene Kläger zeigte am 30.10.2016 einen Unfall vom 04.11.2014 an, als er auf dem Weg von der Toilette zu seinem Homeoffice-Arbeitsplatz auf der Treppe gestürzt war und eine Jones-Fraktur (Metatarsale-V-Schaftfraktur) des linken Fußes erlitten hatte. Aufgrund einer Erkrankung an Epilepsie sei er zu 100% an seinen Homeoffice-Arbeitsplatz gebunden und könne seine frühere Tätigkeit im Außendienst bei B-GmbH nicht mehr ausführen. Durch eine schwere Weichteil-Entzündung im Operationsfeld habe sich nach der Jones-Fraktur eine Verschmälerung des linken Fußes ergeben. Er sei vom 05.11.2014 bis einschließlich 10.05.2015 arbeitsunfähig bzw. auf einer Reha-Maßnahme gewesen.
3
Im Fragebogen zum Unfallhergang und in einem Schreiben vom 21.12.2016 gab er an, das Homeoffice befände sich im Untergeschoss seines Zweifamilienhauses. Das Untergeschoss sei in zwei Einheiten aufgeteilt, wobei jede Einheit eine eigene Treppe habe. Im Untergeschoss befänden sich sein Büro, das ausschließlich geschäftlich genutzt werde, sowie Kellerräume, ein Waschraum und ein Vorratsraum, die ausschließlich von seiner Frau genützt werden. Auf dem Weg vom WC zurück zu seinem Homeoffice-Arbeitsplatz habe er die letzte Treppenstufe übersehen und sei ins Leere getreten. Er nutze die Treppe nur betrieblich, seine Frau nutze die Treppe noch zu dem Wasch- und Trockenraum. Die Wohn- und Schlafräume befänden sich im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss.
4
Mit Bescheid vom 10.04.2014 wurde der Unfall vom 04.11.2014 nicht als Arbeitsunfall anerkannt. Ein Toilettengang sei nicht versichert, weil er allgemein auf einem persönlichen Bedürfnis beruhe, das in keiner besonderen Beziehung zum Beschäftigungsverhältnis stehe. Versichert sei der Weg zur Toilette nur auf der Betriebsstätte des Arbeitgebers selbst. Zum Unfallzeitpunkt habe er eine eigenwirtschaftliche und damit nicht versicherte Tätigkeit ausgeübt.
5
Dagegen legte der Kläger am 11.04.2017 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 24.05.2017 zurückgewiesen wurde.
6
Versicherungsschutz bestehe für einen Toilettengang grundsätzlich nicht. Auf dem Weg zu einem Ort auf der Betriebsstätte selbst, an dem die Notdurft verrichtet werden solle, bestehe Versicherungsschutz, weil der Versicherte durch die Anwesenheit auf der Betriebsstätte gezwungen sei, seine Notdurft an einem anderen Ort zu verrichten. Befänden sich Wohnung und Arbeitsplatz im selben Gebäude, sei der Weg zur Notdurft nicht versichert.
7
Dagegen hatte der Kläger vor dem Sozialgericht München Klage erhoben (S 23 U 328/17). Bei der Rückkehr zu seinem Homeoffice-Arbeitsplatz, auch nach einem Toilettengang, handle es sich um einen Betriebsweg im unmittelbaren Betriebsinteresse. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 31.08.2017 teilte der Kläger mit, neben ihm arbeite auch eine weitere Kollegin dreimal die Woche im Büro. Der Arbeitgeber bezahle Miete für dieses Zimmer, auch die PC-Ausstattung sei komplett vom Arbeitgeber. Häufig fänden in dem Raum auch Treffen mit anderen Personen der Firma statt. Das Büro sei sozusagen der Treffpunkt für die Mitarbeiter der Umgebung, da der Firmensitz in Holland sei. Die Beklagte erklärte sich daraufhin bereit, den Kläger nach Prüfung des Sachverhalts rechtsmittelfähige erneut zu verbescheiden.
8
Auf die Anfrage der Beklagten teilte der Arbeitgeber des Klägers mit, ein Kollege besuche den Kläger regelmäßig seit 2014, ca. 30 Mal im Jahr; der Geschäftsführer besuche ihn zweimal jährlich, seit 2017 auch ein weiterer Kollege zwölfmal jährlich. Dann fänden Besprechungen zu den wirtschaftlichen Entwicklungen des Unternehmens statt. Falls die Räumlichkeiten des Klägers nicht zur Verfügung stünden, würden solche Besprechungen im Café/ beim Bäcker stattfinden. Eine weitere mit Mitarbeiterin arbeite seit November 2016 dreimal wöchentlich in diesem Büro, auch sie nutze den Eingang des Wohnhauses und die private Toilette des Klägers. Die Pauschale in Höhe von 200 € monatlich würde sowohl für die Nutzung des Büroraums als auch für die Kosten von Bürobedarf gezahlt. Telefonisch teilte eine Mitarbeiterin des Arbeitgebers am 30.10.2017 mit, vor 2015 habe auch ein Arbeitsvertrag mit Homeoffice bestanden, allerdings seien damals keine Bürokosten erstattet worden und es seien keine weiteren Kollegen zur Arbeit dort gewesen. Die Treffen mit der Geschäftsführung hätten bereits vor 2015 beim Kläger zuhause stattgefunden.
9
Mit dem streitigen Bescheid vom 25.01.2018 wurde die Rücknahme des einen Arbeitsunfall verneinenden Bescheids vom 10.04.2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24.05.2017 abgelehnt. Aus den vom Arbeitgeber vorgebrachten Tatsachen über die Bezahlung und die weitere Nutzung des Homeoffice-Arbeitsplatzes ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte, die eine Neufeststellung bedingen könnten.
10
Der dagegen am 17.02.2018 eingelegte Widerspruch des Klägers, wonach er auf sein Homeoffice angewiesen und nur deshalb in der Lage sei, weiterhin am ersten Arbeitsmarkt teilzuhaben, wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24.04.2018 zurückgewiesen. Aus den Vorschriften des Neunten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IX), welche den Erhalt oder die Gestaltung von Arbeitsplätzen für schwer behinderte Menschen regeln, lasse sich keine abweichende Beurteilung der Rechtsprechung für den Versicherungsschutz auf Betriebswegen im häuslichen Bereich ableiten.
11
Dagegen richtet sich die vorliegende Klage vom 14.05.2018. Der Kläger trug im Wesentlichen vor, der Arbeitgeber habe ihm aufgrund seiner Schwerbehinderung die Möglichkeit des Homeoffice-Arbeitsplatzes eingeräumt. Seit Januar 2013 betreibe er ein offizielles Außenbüro für die Firma C. Alle Verkäufer und Angestellten der Firma C. aus Holland mit Wohnsitz in Deutschland und Österreich seien bei der deutschen Firma B. angestellt. Er sei dort als Account Manager tätig, was neben der Organisation sämtlicher Webshop-Bestellungen die Erstellung von Angeboten und den aktiven Telefonverkauf an die Fachhandelskunden beinhalte. Es handle sich bei seinem Homeoffice-Arbeitsplatz um einen komplett getrennten Arbeitsbereich im Untergeschoss des Einfamilienhauses. Der Weg vom Eingangsbereich zu seinem Homeoffice sei daher ein offizieller Arbeitsweg, den er täglich mehrmals laufe, um Arbeitskollegen hereinzulassen oder zu verabschieden, Arbeitsmaterialien zu empfangen oder zu übergeben, reklamierte Rückware der Kunden in den Fahrzeugen der Auslieferungsfahrer zu begutachten und Fotos zur Weiterleitung an die Zentrale zu machen oder die Toilette zu besuchen. Die Toilette im Erdgeschoss werde auch von seiner Arbeitskollegin und den Vorgesetzten benützt. Das Homeoffice sei mit allen technischen Mitteln durch den Arbeitgeber ausgestattet.
12
Der Kläger trug des Weiteren vor, die Kosten des Büros seien bis zum Jahresende 2014 durch die unter der Adresse des Klägers laufende Handelsagentur D., für die er zusätzlich bis 30.10.2014 (laut Meldebescheinigung zur Sozialversicherung) tätig gewesen sei, dem Arbeitgeber (Firma C.) in Rechnung gestellt worden. Dazu legte er für November 2014 eine Rechnung Handelsagentur D. an die Firma C. über 115,95 € für Mobiltelefon und eine weitere Rechnung über 344,56 €, davon 200 € „Büropauschale“, vor.
13
Später teilte der Kläger mit, vom 01.05.2011 bis 31.12.2012 seien die Abrechnungen über E. gelaufen, vom 01.01.2013 bis 31.12.2014 über die Handelsagentur D. Im Schreiben vom 03.12.2018 präzisierte er dies dahin, seine Söhne F. und S. seien beide als Fahrer für seinen Arbeitgeber tätig gewesen und hätten im Büro lediglich die Fahrerprotokolle abgegeben, die von ihm verarbeitet und dem Arbeitgeber in Rechnung gestellt worden seien. Keiner der Söhne habe direkte Bürotätigkeiten ausgeübt, des Büro sei daher nicht für weitere oder sonstige Tätigkeiten benützt worden.
14
Der Kläger legte seinen Arbeitsvertrag mit der Firma B. aus dem Jahr 2014 vor, wonach er eine Vergütung von 3300 € brutto monatlich erhielt; daneben erstattete der Arbeitgeber dem Kläger Spesen und sonstige Aufwendungen, die im Rahmen ordnungsgemäßer Erfüllung dieses Vertrags für die Gesellschaft aufzubringen waren. Der Kläger bekam ein Handy und einen Laptop für die Ausübung seiner Funktion. Als Anlage wird unter „Auftrag und Zielsetzungen für 2014“ u.a. ausgeführt, dass der Kläger „lokaler Kontakt für die Firma C., Kunden und Fahrer“ sei.
15
Auf Anfrage des Gerichts teilte der Arbeitgeber B. mit Schreiben vom 01.05.2019 mit, der Kläger habe seit 01.05.2011 von zuhause aus in Vollzeit gearbeitet. Computer und Laptop seien von der Firma C. gestellt, Kosten für Telefon und Handy sowie eine Bürokostenpauschale von monatlich 200 € von dieser bezahlt worden. Im Büro hätten regelmäßige Treffen stattgefunden, es handle sich um ein Verkaufsbüro des Arbeitgebers, in dem regelmäßige Gespräche mit Kollegen stattfinden. Der Arbeitgeber habe keinen Schlüssel für Haus und Büro, es handle sich trotzdem um eine Art Betriebsstätte. Kontrollen zur Arbeitssicherheit hätten nicht stattgefunden, da es sich um einen normalen Zugang über eine normale Treppe ins Büro handle. Die Beklagte trug dazu vor, das Büro sei keine Betriebsstätte, da der Arbeitgeber keine Verfügungsgewalt habe und auch keine Maßnahmen im Sinne des Arbeitsschutzes ergreife. Die Firma B. legte noch eine Lohnabrechnung für November 2014 vor, wonach der Kläger in diesem Monat 3.300 € brutto erhalten hatte.
16
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 04.07.2019 gab der Kläger an, die Toilette im Erdgeschoss sei damals von allen Hausbewohnern, also ihm, seiner Frau und seinem Sohn F. sowie von Gästen und Kollegen genützt worden. Im Erdgeschoss gebe es keine weitere Toilette oder Bad, es gebe aber ein Bad mit Toilette im 1. Stock für die Schlafzimmer. Er habe bereits vor Mai 2011 eine Handelsagentur gehabt und sei ab Mai 2011 für die Firma C. tätig gewesen. Dabei habe er sein Büro der Firma C. zur Verfügung gestellt, damit die Geschäfte von dort aus betrieben werden. Er habe ab Mai 2011 bis Ende 2013 eine Kooperationsvereinbarung mit der Firma C. gehabt, die das Einkommen von ihm und seinen Söhnen geregelt und daneben eine Büropauschale von 200 € vorgesehen habe. Es handele sich um eine Art Miete für den Raum sowie eine Pauschale für Strom usw. Neben seinem Büro habe ein Infoplakat der Beklagten gehangen. Im Jahr 2014 sei er Anlaufstelle für Kundenanfragen, Fahrer von C. und zuständig für Südbayern, Österreich und Südtirol gewesen. Eine Niederlassung von C. gebe es in diesem Gebiet nicht. Er habe offizielle Servicezeiten von 8 bis 17 Uhr gehabt, sei jedoch länger erreichbar gewesen, weil vor allem in der Früh die Fahrer ganz früh losgefahren seien und er der Ansprechpartner gewesen sei. Stunden seien nicht erfasst worden vom Arbeitgeber.
17
Der Zeuge gab an, er sei im Jahr 2014 etwa alle zwei bis drei Wochen in der Nähe des Klägers und dann etwa zweimal in dieser Woche beim Kläger gewesen, für jeweils ca. zwei bis drei Stunden. Seiner Meinung nach sei das Büro eine Außenstelle der Firma, diese habe einen monatlichen Betrag dafür gezahlt. Eine Gefährdungsbeurteilung oder eine Prüfung der Arbeitssicherheit seien nicht erfolgt. Eine Art Präsenzpflicht in der Weise, dass der Kläger zu bestimmten Zeiten am Arbeitsplatz zu sein hatte, habe es nicht gegeben. Die Hauptarbeit des Klägers sei hinter dem Computer gewesen, so habe die Firma natürlich auch erwartet, dass der Kläger zu seinen Arbeitszeiten in seinem Büro sei und arbeite. Der Kläger ergänzte dazu, 2014 seien mehrfach wöchentlich Fahrer gekommen.
18
Der Kläger beantragte,
unter Aufhebung des Bescheids vom 25.01.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.04.2018 wird die Beklagten verpflichtet, den Bescheid vom 10.04.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.05.2017 aufzuheben und das Unfallereignis vom 04.11.2014 als Arbeitsunfall anzuerkennen.
19
Die Beklagtenvertreterin beantragte,
die Klage abzuweisen.
20
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Akten der Beklagten und des Gerichtsverfahrens S 23 U 328/17 verwiesen.
Entscheidungsgründe
21
Die zulässige Klage führt in der Sache nicht zum Erfolg.
22
Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist gerichtet auf Aufhebung des streitigen Überprüfungsbescheids vom 25.01.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.04.2018 und Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung des einen Arbeitsunfall ablehnenden Bescheids vom 10.04.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.05.2017 sowie die Verpflichtung zur Anerkennung eines Arbeitsunfalls. Sie ist statthaft als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz, SGG; vgl. zum Wahlrecht zwischen Feststellungs- und Verpflichtungsklage bei begehrter Anerkennung von Arbeitsunfällen: BSG Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R und vom 15.5.2012 – B 2 U 8/11 R).
23
Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch nach § 44 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) auf Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung des Bescheids vom 10.04.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.05.2017 und zur Anerkennung des Unfallereignisses vom 04.11.2014 als Arbeitsunfall gemäß § 8 Abs. 1 des Siebten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB VII).
24
Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind. Die Beklagte hat auf den Antrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 31.08.2017 zu Recht den Bescheid vom 10.04.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.05.2017 erneut überprüft. Jedoch liegen die Voraussetzungen für eine Aufhebung dieses Bescheids nicht vor, da der Kläger am 04.11.2014 keinen Arbeitsunfall iSd § 8 Abs. 1 SGB VII erlitten hat, als er auf dem Weg von der Toilette zurück zu seinem häuslichen Arbeitszimmer (Homeoffice) auf der Treppe stürzte.
25
Arbeitsunfälle sind nach § 8 Abs. 1 S. 1 SGB VII Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII sind Unfälle zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Ein Arbeitsunfall setzt daher voraus, dass der Verletzte durch eine Verrichtung vor dem fraglichen Unfallereignis den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit erfüllt hat und deshalb Versicherter ist (innerer bzw. sachlicher Zusammenhang). Die Verrichtung muss ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis und dadurch einen Gesundheitserstschaden oder den Tod der Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (Unfallkausalität und haftungsbegründende Kausalität; vgl. BSG vom 05.07.2016 – B 2 U 19/14 R).
26
Der Kläger hat zwar einen Unfall und dadurch unstreitig einen Gesundheitserstschaden erlitten. Er war auch als Beschäftigter kraft Gesetzes versichert. Seine Verrichtung zur Zeit des Unfallereignisses – das Hinabsteigen der Treppe – stand aber nicht in einem sachlichen Zusammenhang zur versicherten Tätigkeit. Zum Unfallzeitpunkt übte er weder eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII aus (dazu 1.) noch legte er im Zusammenhang mit dieser einen Betriebsweg zurück (dazu 2.). Der Kläger befand sich auch nicht auf einem versicherten Weg zum Toilettenbesuch (dazu 3.). Schließlich war er im Unfallzeitpunkt nicht durch die Wegeunfallversicherung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII geschützt (dazu 4.).
27
1. Eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versicherte Tätigkeit als Beschäftigter liegt vor, wenn ein Verletzter zur Erfüllung eines von ihm begründeten Rechtsverhältnisses, insbesondere eines Arbeitsverhältnisses, eine eigene Tätigkeit in Eingliederung in das Unternehmen eines anderen zu dem Zweck verrichtet, dass die Ergebnisse ihrer Verrichtung diesem und nicht ihr selbst unmittelbar zum Vorteil oder Nachteil gereichen (vgl. § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII). Es kommt objektiv auf die Eingliederung des Handelns des Verletzten in das Unternehmen eines anderen und subjektiv auf die zumindest auch darauf gerichtete Willensausrichtung an, dass die eigene Tätigkeit unmittelbare Vorteile für das Unternehmen des anderen bringen soll. Eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII wird daher ausgeübt, wenn die Verrichtung zumindest dazu ansetzt und darauf gerichtet ist, entweder eine eigene objektiv bestehende Haupt- oder Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zu erfüllen, oder der Verletzte eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Rechtsverhältnis nachzugehen, sofern er nach den besonderen Umständen ihrer Beschäftigung zur Zeit der Verrichtung annehmen durfte, ihn treffe eine solche Pflicht, oder sie unternehmensbezogene Rechte aus dem Rechtsverhältnis ausübt (st Rspr, vgl. BSG Urteile vom 05.07.2016- B 2 U 5/15 R, vom 23.4.2015 -B 2 U 5/14 R, vom 26.6.2014 – B 2 U 7/13 R, vom 15.5.2012 – B 2 U 8/11 R, vom 13.11.2012 – B 2 U 27/11 R).
28
Der Kläger benutzte die Treppe im Unfallzeitpunkt aber nicht, um damit eine (vermeintliche) Haupt- oder Nebenpflicht aus seinem Arbeitsverhältnis als Außendienstmitarbeiter zu erfüllen oder ein eigenes unternehmensbezogenes, innerbetrieblichen Belangen dienendes Recht wahrzunehmen. Er handelte nicht im unmittelbaren Betriebsinteresse, sondern allein im eigenen Interesse auf dem Weg zu einer höchstpersönlichen Verrichtung (allgM zum Toilettengang, vgl. Schwerdtfeger in Lauterbach, Unfallversicherung – SGB VII, 49. EL 12/12, § 8 SGB VII, Rn. 218; Keller in Hauck/Noftz, SGB, 06/18, § 8 SGB VII, Rn. 137a; Mertens/Bereiter-Hahn, Gesetzliche Unfallversicherung, EL 3/18, § 8, Rn. 7.34, Bieresborn in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VII, 2. Aufl. 2014, § 2 SGB VII; BayLSG, Urteil vom 06.05.2003 – L 3 U 323/01 und LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.2015 – L 6 U 526/13). Auch eine arbeitsrechtliche Verpflichtung zu gesundheitsfördernden, der Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit dienenden Handlungen besteht grundsätzlich nicht (vgl. BSG Urteil vom 05.07.2016- B 2 U 5/15 R mwN).
29
2. Der Kläger befand sich zum Unfallzeitpunkt nicht auf einem Betriebsweg iSd § 8 Abs. 1 Satz 1 iVm § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII.
30
a) Betriebswege sind Wege, die in Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt werden, Teil der versicherten Tätigkeit sind und damit der Betriebsarbeit gleichstehen (st Rspr, vgl. BSG Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R, vom 12.1.2010 – B 2 U 35/08 R, vom 02.04.2009 – B 2 U 25/07 R, vom 12.12.2006 – B 2 U 1/06 R, vom 06.05.2003 – B 2 U 33/02 R). Sie werden im unmittelbaren Betriebsinteresse unternommen, unterscheiden sich von Wegen nach und von dem Ort der Tätigkeit iSv § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII dadurch, dass sie der versicherten Tätigkeit nicht lediglich vorausgehen oder sich ihr anschließen; sie sind nicht auf das Betriebsgelände beschränkt, sondern können auch außerhalb der Betriebsstätte anfallen (vgl. BSG Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R, vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R und vom 28.02.1990 – 2 RU 34/89). Ob ein Weg im unmittelbaren Betriebsinteresse zurückgelegt wird und deswegen im sachlichen Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit steht, bestimmt sich grundsätzlich nach der objektivierten Handlungstendenz des Versicherten, also danach, ob der Versicherte eine dem Beschäftigungsunternehmen dienende Tätigkeit ausüben wollte und diese Handlungstendenz durch die objektiven Umstände des Einzelfalls bestätigt wird (vgl. BSG Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R; Keller, a.a.O., § 8 SGB VII, Rn. 32).
31
b) Das BSG hat in st Rspr ausgeführt, dass ein im unmittelbaren Betriebsinteresse liegender Weg grundsätzlich nur außerhalb eines (privaten) Wohngebäudes in Betracht kommt. Befinden sich die Wohnung und die Arbeitsstätte im selben Gebäude, ist ein Betriebsweg ausnahmsweise auch im häuslichen Bereich denkbar, wenn er in Ausführung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt wird.
32
Bei Unfällen im häuslichen Bereich wurde zur Abgrenzung, ob ein Weg im unmittelbaren Betriebsinteresse zurückgelegt wird, früher auf das Kriterium der „objektiven“ Nutzungshäufigkeit des Unfallorts abgestellt (vgl. BSG Urteile vom 12.12.2006 – B 2 U 1/06 R und vom 27.10.1987 – 2 RU 32/87). Nach neuerer und überzeugender Rechtsprechung gilt jedoch auch hier die Abgrenzung nach der objektivierten Handlungstendenz (eindeutig nun: BSG, Urteile vom 27.11.2018 – B 2 U 8/17 R und vom 31.8.2017 – B 2 U 9/16 R; vgl. zuvor bereits BSG Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R und vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R; vgl. Ricke in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, 103. EL, 3/19, § 8 SGB VI, Rn. 129b, Keller, a.a.O., § 8 Rn. 33b ff).
33
c) Ausgehend davon lag hier bei dem Rückweg von der Toilette in das Büro kein Betriebsweg vor, und zwar unabhängig vom konkreten Umfang der betrieblichen oder privaten Nutzung der in den Keller führenden Treppe. Denn wie bereits zuvor dargelegt handelt es sich beim Toilettengang grundsätzlich um eine eigenwirtschaftliche Beschäftigung. Dies gilt auch für den Rückweg zum Arbeitsplatz, denn auch der Weg zum Arbeitsplatz im häuslichen Bereich ist kein Betriebsweg (vgl. Mertens/Bereiter-Hahn, a.a.O., § 8, Rn. 7.14.2. b, aa und Schwerdtfeger, a.a.O., § 8 Rn. 256). Auch der Umstand, dass der Kläger darauf angewiesen ist, die Treppe zu benutzen, um seiner Beschäftigung überhaupt nachgehen zu können, kann das unmittelbare betriebliche Interesse nicht begründen (BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R).
34
d) Die Tatsache, dass die Ausübung einer Beschäftigung in einem Homeoffice zu einer Verlagerung von den Unternehmen dienenden Verrichtungen in den häuslichen Bereich führt, rechtfertigt nach st Rspr. des BSG keine andere Beurteilung. Denn die betrieblichen Interessen dienende Arbeit in der Wohnung eines Versicherten nimmt dieser außerhalb des konkreten Arbeitszimmers oder -raums nicht den Charakter der häuslichen Lebenssphäre (vgl. BSG Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R mit Verweis auf Urteil vom 07.11.2000 – B 2 U 39/99 R). Hintergrund dessen ist, dass der Versicherte mit den der privaten Wohnung innewohnenden Risiken besser vertraut und für diese Kraft seiner Verfügungsmacht über die Wohnung selbst verantwortlich ist. Auch ist es dem Arbeitgeber außerhalb des Betriebsgeländes regelmäßig verwehrt, präventive, gefahrenreduzierende Maßnahmen zu ergreifen. Unternehmer sind zwar für die Durchführung der Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, für die Verhütung von arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren sowie für eine wirksame Erste Hilfe verantwortlich (§ 21 Abs. 1 SGB VII). Die Verpflichtung zur Durchführung von Präventionsmaßnahmen beschränkt sich im häuslichen Bereich aber auf die jeweilige Betriebsstätte, zu der jedenfalls häusliche Örtlichkeiten außerhalb eines räumlich abgegrenzten Homeoffice nicht zählen (so mit ausführlicher und überzeugender Begründung: BSG Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R).
35
3. Der Kläger befand sich zum Unfallzeitpunkt auch nicht auf einem versicherten Weg zur Verrichtung der Notdurft.
36
a) Unfälle auf Wegen zur Verrichtung der Notdurft im Betrieb und den entsprechenden Rückwegen sind in ständiger Rechtsprechung als Arbeitsunfall anerkannt worden. Dies beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherte durch die Anwesenheit auf der Betriebsstätte gezwungen ist, seine Notdurft, die eine regelmäßig unaufschiebbare Handlung ist, der Fortsetzung der Arbeit direkt im Anschluss daran dient und somit auch im mittelbaren Interesse des Arbeitgebers liegt, an einem anderen Ort zu verrichten, als er dies von seinem häuslichen Bereich aus getan hätte. Das Zusammentreffen beider betriebsbezogener Merkmale, das notwendige Handlungsziel und die Betriebsbedingtheit des Weges zur Toilette, bewirkt den wesentlichen inneren Zusammenhang zwischen dem Betrieb und dem Weg von und zur Verrichtung der Notdurft (allgM, vgl. BSG, Urteil vom 06.12.1989 – 2 RU 5/89; Schwerdtfeger, a.a.O., § 8, Rn. 218a; Krasney in Krasney / Burchardt / Kruschinsky / Becker, Gesetzliche Unfallversicherung (SGB VII) 11/15, § 8 Rn. 83 sowie Spellbrink, Unfallversicherungsschutz bei Tätigkeiten im Homeoffice und bei Rufbereitschaft, in NSZ 2016, S. 527, 529 f). Mit demselben Argument wurden auch Wege von und zu der Nahrungsaufnahme als versicherte Wege anerkannt: Es handelt sich um Wege, die in ihrem Ausgangs- und Zielpunkt durch die Notwendigkeit geprägt sind, persönlich im Beschäftigungsbetrieb anwesend zu sein und dort betriebliche Tätigkeiten zu verrichten, auch dient die Nahrungsaufnahme während der Arbeitszeit der Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit (vgl. die zuvor genannten Quellen sowie BSG Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R und vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R).
37
b) Ausgehend davon wurde in der bisherigen Rspr. des BSG Versicherungsschutz auf dem Weg vom Homeoffice zur Nahrungsaufnahme verneint (für den Weg in die häusliche Küche zum Wasserholen: BSG Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R; für den Weg zum Restaurant: BSG Urteil vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R; zustimmend Keller, a.a.O., Rn. 20b; Ricke, a.a.O., Rn. 129c; Spellbrink, a.a.O., S. 530). Laut BSG ist eine Betriebsbedingtheit des Weges in diesen Fällen nicht bereits darin zu sehen, dass ein Versicherter den Weg zur Küche über die Treppe deshalb zurücklegen musste, weil er sich zuvor in seinem häuslichen Arbeitszimmer aufgehalten hatte. Versicherungsschutz schied vielmehr aus, weil die Versicherten weder räumlich noch zeitlich hinsichtlich der Nahrungsaufnahme betrieblichen Vorgaben oder Zwängen unterlegen waren. Denn der Weg zur Küche/ zum Restaurant war weder räumlich durch einen außerhalb der Wohnung gelegenen Betriebsort vorgegeben noch innerhalb eines zeitlichen Rahmens zu erledigen, er stand auch in keinem Zusammenhang mit der bereits erbrachten Arbeit (BSG, Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R und vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R).
38
c) Ausgehend davon ist auch im hiesigen Fall kein versicherter Weg des Klägers von der Toilette zu seinem Homeoffice-Arbeitsplatz anzunehmen. Die Toilette und Kellertreppe sind dem privaten Bereich zuzuordnen (aa). Ausgehend davon war der Rückweg von der Toilette nicht betriebsbezogen (bb). Auch aufgrund der Tatsache, dass der Kläger Vollzeit im Homeoffice arbeitet (cc) und darauf aufgrund seiner Epilepsie-Erkrankung angewiesen ist (dd), ergibt sich nichts Anderes.
39
aa) Trotz der Besonderheiten im konkreten Fall sind zur Überzeugung des Gerichts die Toilette im Erdgeschoss des Hauses des Klägers und auch die Kellertreppe hier dem häuslichen und nicht dem betrieblichen Bereich zuzuordnen. Es fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Toilette bzw. der Kellertreppe um eine Betriebsstätte handelt.
40
Bei Versicherten, die mit Billigung und finanzieller Unterstützung des Arbeitgebers im Homeoffice arbeiten (vgl. zur Abgrenzung zwischen einer rein zusätzlichen privaten Arbeitsgelegenheit zuhause zu einem arbeitsvertraglich geregelten Arbeitsort, der Arbeitsstätte iSd SGB VII sein kann: BSG, Urteil vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R), besteht grundsätzlich nur Versicherungsschutz innerhalb der Arbeitsstätte, also des zur Telearbeit eingerichteten Arbeitsraumes. Im Übrigen nimmt nach überzeugender Ansicht des BSG – wie oben bereits ausführlich dargelegt – die betrieblichen Interessen dienende Arbeit in der Wohnung eines Versicherten dieser außerhalb des konkreten Arbeitszimmers oder -raums nicht den Charakter der häuslichen Lebenssphäre (vgl. BSG Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R, juris Rn. 26 und 27, und vom 7.11.2000 – B 2 U 39/99 R).
41
Ausnahmsweise kann jedoch eine häusliche Toilette Teil der Betriebsstätte sein. Dies wurde von BSG angenommen für den Fall, dass eine Toilette wesentlich für betriebliche Zwecke genutzt wurde, bzw. der Arbeitgeber eine Werkstätte im Haus des Versicherten angemietet hatte, weil eine Toilette dann gemäß Arbeitsstättenverordnung als Arbeitsstätte zu werten sei (vgl. BSG, Urteil vom 31.05.1967 – 2 RU 218/64 für Treppe zwischen Haus und im Erdgeschoss gelegenen Friseursalon, die auch von Kunden und Angestellten benützt wurde, und Urteil vom 23.06.1982 – 9b/8 RU 8/81 für eine vom Arbeitgeber angemietete Werkstätte zur Produktion von Bürsten im Keller des eigenen Hauses; vgl. auch Krasney, a.a.O., § 8 Rn. 83, Schwerdtfeger, a.a.O., Rn.218a; Mertens/Bereiter-Hahn, a.a.O., § 8 Rn. 7.34). Gleiches muss gelten, wenn die Toilette aufgrund arbeitsvertragliche Regelung zum Arbeitsbereich gehört (so Keller, a.a.O., § 8, Rn. 20b).
42
Aufgrund der oben bereits dargelegten Rechtsprechung geht das Gericht davon aus, dass eine Abgrenzung nach der Frage, ob die Toilette/Treppe wesentlich für betriebliche Zwecke genutzt wurde, heute grundsätzlich nicht mehr maßgeblich ist, da sonst diesem vom BSG zu Recht abgelehnten und auch unscharfem Kriterium doch wieder Bedeutung zukäme. Dies kann allenfalls ein Indiz für die Frage sein, ob eine Toilette als Teil der Betriebsstätte zu werten ist. Dafür kommt es vor allem auf die rechtliche, d.h. arbeitsvertragliche und ggf. mietvertragliche Ausgestaltung an. Diese führt hier in der Gesamtbetrachtung dazu, dass weder die Toilette im Erdgeschoss des Hauses des Klägers noch die Kellertreppe als Teil der Betriebsstätte zu werten ist.
43
Zwar ist zu berücksichtigen, dass der Kläger durch den Arbeitgeber für die Heimarbeit laut Arbeitsvertrag vom 07.01.2014 ein Handy und einen Laptop bekommen hat. Zudem wurde, im streitigen Zeitpunkt allerdings noch über die Handelsagentur D., neben den Kosten für Festnetz und Mobiltelefon eine Büropauschale in Höhe von 200 monatlich durch die Firma B. / C. übernommen. Damit handelt es sich beim Büro des Klägers zweifellos um eine Arbeitsstätte (iSd Kriterien des BSG laut Urteil vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R). Diese war nicht nur alleiniger Arbeitsplatz des Klägers, sondern diente unzweifelhaft, wie der Kläger und der Zeugen übereinstimmend und glaubhaft berichtet haben, auch als Besprechungsraum für diverse Mitarbeiter der Firma B. / C. So haben dort mehrfach monatlich Besprechungen des Klägers mit dem Zeugen, darüber hinaus in selteneren Abständen mit weiteren Mitarbeitern der Firma B. / C. stattgefunden. Ein offizielles Büro der Firma B. / C. für die Bereiche Süddeutschland/ Österreich/ Südtirol, für die der Kläger zuständig war, bestand nicht. Zudem war das Büro des Klägers Anlaufstelle für die Fahrer der Firma B. / C. auf dem Weg zur Auslieferungen bzw. mit Reklamationen. Damit hatte das Büro zweifellos, wie auch der Arbeitgeber in der schriftlichen Auskunft vom 01.05.2019 sowie der Zeuge in der mündlichen Verhandlung angegeben hatten, eine wichtige Funktion als „Knotenpunkt“ für die B. / C. Die Funktion des Büros ging damit deutlich über einen reinen Homeoffice-Arbeitsplatz des Klägers hinaus. Dabei wurden die Kellertreppe sowie die Toilette im Erdgeschoss damit auch von weiteren Mitarbeitern der Firma B. / C. regelmäßig genützt.
44
Dennoch geht das Gericht unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht davon aus, dass die Toilette oder die Kellertreppe Teil der Betriebsstätte waren. Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst die räumlichen Verhältnisse insofern, als die Toilette und das Büro keine irgendwie abgetrennte und eng zusammenhängende Einheit waren. Die Toilette befand sich vielmehr im Erdgeschoss und wurde damit – als alleinige Toilette im Erdgeschoss – auch von allen anderen Hausbewohnern sowie privaten Gästen benutzt. Auch die Treppe war gleichermaßen Zugang zu den privaten Kellerräumen (Vorrats-, Wasch und Heizraum).
45
Maßgeblich ist jedoch vor allem, dass eine Verfügungsgewalt des Arbeitgebers, die eine Zurechnung zu dessen Risikosphäre rechtfertigen würde, hier zur Überzeugung des Gerichts nicht gegeben war. Wie oben bereits ausgeführt beruht die Annahme des Versicherungsschutzes für Wege zu/ von der Toilette u.a. auf der Betriebsbezogenheit des Weges. Hintergrund ist die Eingliederung des Arbeitnehmers in die betriebliche Sphäre, für die grundsätzlich der Arbeitgeber verantwortlich ist und auf die er, auch durch die gesetzlich gebotenen Präventionsmaßnahmen, Einfluss nehmen kann. Diese entscheidenden Kriterien sind hier gerade nicht erfüllt. Der Arbeitgeber hatte, wie sich aus der Auskunft vom 01.05.2019 und der Zeugenaussage ergibt, keinen Schlüssel zum Haus. Zudem haben, wie der Zeuge glaubhaft angegeben hat, durch den Arbeitgeber keinerlei Sicherheitsmaßnahmen/ Kontrollen/ Begehungen etc. stattgefunden. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang vielmehr ausgeführt, der Arbeitgeber habe nur die sächlichen Mittel zur Verfügung gestellt und eine Pauschale für den Raum gezahlt. Die entsprechende Vereinbarung konnte weder vom Arbeitgeber noch vom Kläger vorgelegt werden. Aus der Bezeichnung „Bürokostenpauschale“ sowie dem fehlenden Schlüssel schließt das Gericht jedoch, dass es sich nicht um eine echte Miete iSd § 535 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) handelte, bei welcher der Mieter Besitzer der Sache wird und Verfügungsgewalt sowie Verantwortung für den Zustand der Sache erhält. Der Fall unterscheidet sich daher von dem vom BSG 1982 entschiedenen Fall, wo die Werkstätte im Haus des dortigen Klägers iSv § 535 BGB durch den Arbeitgeber gemietet worden war. Auch arbeitsvertraglich ist lediglich festgehalten, dass der Arbeitgeber Laptop und Handy stellt; irgendeine Regelung dahingehend, dass die Treppe oder die Toilette arbeitsvertraglich zum Arbeitsbereich gehören, lässt sich dem Arbeitsvertrag nicht entnehmen.
46
Damit ist zur Überzeugung des Gerichts zwar das Büro des Klägers eine Arbeitsstätte, Kellertreppe und Toilette sind aber selbst keine Betriebsstätte, sondern dem privaten Bereich des Klägers zuzuordnen. Ergänzend ist anzumerken, dass die Arbeitsstättenverordnung gemäß § 2 nur für Orte in Gebäuden gilt, die sich auf dem Gelände eines Betriebes oder einer Baustelle befinden, weshalb eine Einordnung der Toilette als Teil der Arbeitsstätte gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 3 Arbeitsstättenverordnung (auf die das BSG in der Entscheidung vom 23.06.1983 – 9b/ 8 RU 8/81 abgestellt hatte) hier nicht infrage kommt, da das Haus des Klägers nicht als Betrieb iSd Arbeitsstättenverordnung anzusehen ist.
47
bb) Ausgehend von einer grundsätzlichen Zuordnung der Toilette und Kellertreppe zum privaten Bereich war der Rückweg des Klägers von der Toilette zu seinem Homeoffice nicht versichert. Es fehlt die Betriebsbezogenheit des Weges.
48
Das BSG hatte in seinen entsprechenden Entscheidungen auf dem Weg zur Versorgung mit Nahrung/Getränken darauf abgestellt, ob der Weg räumlich durch einen außerhalb der Wohnung gelegenen Betriebsort vorgegeben oder innerhalb eines zeitlichen Rahmens zu erledigen war und ob er in einem Zusammenhang mit der bereits erbrachten Arbeit stand (BSG, Urteile vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R und vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R). Das ist hier zu verneinen.
49
Die Arbeitsstätte war innerhalb des Hauses des Klägers und dieser unterlag auch zeitlich keinen derart engen Vorgaben, die es rechtfertigen würden, eine maßgebliche Eingliederung in betriebliche Belange und damit Betriebsbedingtheit des Weges anzunehmen. Zwar wurde vom Kläger eine Arbeit und Anwesenheit im Rahmen der üblichen Arbeitszeiten erwartet, auch, um als Ansprechpartner für Fahrer zu fungieren. Stunden wurden jedoch nicht erfasst und eine konkrete Präsenzpflicht gab es nach Angaben des Zeugen nicht. Die Fahrer haben nach Aussage des Klägers vor der Ankunft bei diesem idR kurz angerufen und sich angekündigt. Damit lassen sich keine zeitlichen Vorgaben und keine Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Firma B. / C. erkennen, die über das im Homeoffice Übliche hinausgeht; denn auch im Homeoffice wird idR jedenfalls grundsätzlich Anwesenheit am Arbeitsplatz innerhalb bestimmter Zeiten verlangt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Toilettengang in einem Zusammenhang mit der bereits erbrachten Arbeit stand (z.B. betriebsbedingte große Eile).
50
Damit sind hier im Ergebnis die entscheidenden Merkmale, die eine Betriebsbezogenheit des Weges stützen, nicht erfüllt (ebenso für den Weg zu einer privaten Toilette im Homeoffice: Ricke, a.a.O., Rn. 129c; Keller, a.a.O., Rn. 20b).
51
cc) Eine Betriebsbedingtheit des Weges ergibt sich hier nicht ausnahmsweise daraus, dass der Kläger – wie sich aus dem vorgelegten Arbeitsvertrag sowie den überzeugenden Aussagen des Klägers und des Zeugen ergibt – zu 100% im Homeoffice gearbeitet hat.
52
Zwar hatte das BSG in der zuvor genannten Entscheidung vom 18.06.2013 (B 2 U 7/12 R) ausgeführt, aus Gleichheitsgründen könnte möglicherweise zu fordern sein, dass bei Vollzeit im Homeoffice Tätigen jedenfalls ein Weg zur täglichen Nahrungsaufnahme bzw. zur Versorgung mit Nahrungsmitteln unter Versicherungsschutz stehen müsse (zustimmend Spellbrink, a.a.O., S. 530). Das Gericht geht allerdings nicht davon aus, dass aus Gleichheitsgründen eine gewisse Anzahl von Toilettengängen täglich bei Personen, die zu 100% im Homeoffice arbeiten, unfallversichert sein muss.
53
Denn es bestehen gerade im Hinblick auf Sinn und Zweck sowie Hintergrund des Unfallversicherungsschutzes maßgebliche Unterschiede, die eine verschiedene rechtliche Behandlung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist, dass die Betriebsbedingtheit des Wegs zur Toilette vom BSG auf zwei Aspekte gestützt wurde, nämlich einerseits die Notwendigkeit des Toilettengangs zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit, die auch hier zutrifft, sowie andererseits die Betriebsbezogenheit des Weges. Insoweit bestehen maßgebliche Unterschiede zwischen dem Weg zur Toilette innerhalb des Betriebs und im häuslichen Bereich beim Homeoffice. Vor dem Hintergrund der haftungsersetzenden Funktion der gesetzlichen Unfallversicherung (vgl. Spellbrink, a.a.O., S. 528) beruht die Versicherung auch bei an sich privaten Verrichtungen wie dem Gang zur Toilette auf dem Gedanken der Haftung des Arbeitgebers für die Mängel seiner Arbeitsgeräte und der Ausstattung des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer wechselt in die (auch räumliche) Sphäre des Arbeitgebers und damit in dessen Risikosphäre, weil er in einen fremden Betrieb und dessen räumliche und zeitliche Organisation eingegliedert ist. Dieser Gedanke greift aber nicht für das Homeoffice, jedenfalls nach Verlassen der eigentlichen Arbeitsstätte, also grundsätzlich des Arbeitszimmers (so das BSG im Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R; vgl. hier bereits aa). Im Homeoffice besteht keine räumliche oder zeitliche Eingliederung in einen Betrieb; mit Verlassen der Betriebsstätte begibt sich ein Versicherter vielmehr in seinen häuslichen Bereich und damit seine eigene Risikosphäre. Diese ist zudem der ansonsten im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung vorgesehenen Kontrolle und Prävention durch den Arbeitgeber entzogen (vgl. zu diesen Gedanken Spellbrink, a.a.O., S. 530). Auch das BSG hatte, wie oben bereits dargelegt, wiederholt ausgeführt, dass die betrieblichen Interessen dienende Arbeit in der Wohnung eines Versicherten dieser außerhalb des konkreten Arbeitszimmers oder -raums nicht den Charakter der häuslichen Lebenssphäre nimmt.
54
Damit geht das Gericht davon aus, dass ein Toilettengang vom Homeoffice in eine im häuslichen Bereich liegende Toilette sowie der Rückweg nicht bereits deshalb unfallversichert ist, weil ein Versicherter – wie hier der Kläger – zu 100% im Homeoffice arbeitet.
55
dd) Eine Betriebsbedingtheit des Wegs zur / Rückwegs von der Toilette ergibt sich hier nicht ausnahmsweise daraus, dass der Kläger – wie er selbst vorgetragen hatte – durch seine Epilepsie darauf angewiesen war, zu 100% im Homeoffice zu arbeiten. Weitere Ermittlungen zur Epilepsie-Erkrankung beim Kläger waren daher nicht geboten.
56
Bei der Epilepsie des Klägers handelt es sich um keine Erkrankung, die mit der betrieblichen Tätigkeit in irgendeinem Zusammenhang steht (vgl. zu diesem Aspekt BSG Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R: Trinkbedürfnis war nicht betrieblich bedingt). Vor diesem Hintergrund kann auf die Argumentation unter cc) verwiesen werden.
57
4. Der Kläger war zum Unfallzeitpunkt auch nicht durch die Wegeunfallversicherung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII geschützt, da dieser Versicherungsschutz erst mit dem Durchschreiten der Außentür des Hauses, in dem die Wohnung liegt, beginnt (vgl. BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R mwN).
58
Im Ergebnis handelte es sich mangels Versicherungsschutzes zum Unfallzeitpunkt bei dem Unfallereignis vom 04.11.2014 zur Überzeugung des Gerichts nicht um einen Arbeitsunfall iSv § 8 Abs. 1 SGB VII. Ein Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Aufhebung des Bescheids vom 10.04.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.05.2017 gemäß § 44 SGB X und zur Anerkennung eines Arbeitsunfalls besteht nicht.
59
Die Klage war damit abzuweisen.
60
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Sache.
Im ersten Teil unseres Beitrags zur Insolvenz von Arbeitgebern haben wir erläutert, was die Insolvenz eigentlich bedeutet und wie das Insolvenzverfahren abläuft. Hier kommt nun die Fortsetzung. Wir beantworten die wichtige Frage: Kann mir im Fall der Insolvenz gekündigt werden?
Wenn der Arbeitgeber insolvent wird, bleibt das Arbeitsverhältnis zunächst bestehen (§ 108 InsO). Das Schicksal der Arbeitsverhältnisse hängt stark davon ab, wie es mit dem Unternehmen weitergeht. Das entscheidet der Insolvenzverwalter, nachdem er die wirtschaftliche Lage analysiert und mögliche Optionen in Erwägung gezogen hat. Die Entscheidung kann darin bestehen, einen Betrieb komplett oder teilweise stillzulegen. Der Insolvenzverwalter kann aber auch entscheiden, das Unternehmen erstmal fortzuführen und strategisch neu aufzustellen.
Entscheidet der Insolvenzverwalter, dass der Betrieb ganz oder teilweise eingestellt wird, sind die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter konkret gefährdet. Der Insolvenzverwalter kann das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn die Voraussetzungen einer Kündigung vorliegen.
Allerdings bleibt der Kündigungsschutz der Mitarbeiter bestehen. Arbeitgeber, die regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter in einem Betrieb in Deutschland beschäftigen, brauchen für eine Kündigung einen Kündigungsgrund. Das kann z.B. ein betriebsbedingter Grund sein. Die Insolvenz alleine reicht aber nicht aus! Der Arbeitgeber bzw. der Insolvenzverwalter muss vielmehr eine Organisationsentscheidung treffen, die dazu führt, dass der Bedarf für die Beschäftigung der Arbeitnehmer auf Dauer wegfällt. Das ist in der Praxis nicht immer einfach und birgt zahlreiche Fehlerquellen.
Im Falle der Insolvenz wird häufig entschieden, den Betrieb ganz oder teilweise stillzulegen. Bei dieser Entscheidung muss meistens auch der Betriebsrat einbezogen werden, wenn es einen gibt.
Entscheidet der Insolvenzverwalter, den Betrieb ganz oder teilweise stillzulegen, muss er für alle betroffenen Mitarbeiter prüfen, ob anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen bestehen – sei es auch auf deutlich schlechter bezahlten Stellen.
Wenn der Arbeitgeber nicht allen Mitarbeitern kündigt, muss er zudem darauf achten, dass er die richtigen auswählt. Die Auswahl kann nicht willkürlich getroffen werden. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Mitarbeiter am wenigsten schutzwürdig ist. Die Kriterien hierfür sind durch das Kündigungsschutzgesetz abschließend geregelt: Es kommt auf die Betriebszugehörigkeit, das Alter, Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung des Mitarbeiters an. Der Insolvenzverwalter muss für jeden einzelnen Mitarbeiter anhand der genannten Kriterien sorgfältig prüfen, ob eine Kündigung in Betracht kommt. In der Praxis passieren hier häufig Fehler. Beachtet der Insolvenzverwalter die Kriterien der Sozialauswahl nicht oder unterlaufen ihm dabei Fehler, sind die Kündigungen unwirksam.
Grundsätzlich gilt in der Insolvenz eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende (§ 113 InsO). Besonders für langjährig Beschäftigte kann das ärgerlich sein. Denn die haben häufig eigentlich längere Kündigungsfristen. Umso länger das Arbeitsverhältnis bestanden hat, desto länger sind normalerweise die Kündigungsfristen. In manchen Arbeitsverträgen sind auch unabhängig von der Betriebszugehörigkeit von vornherein wesentlich längere Kündigungsfristen vereinbart. In der Insolvenz verlieren die Mitarbeiter diesen Schutz teilweise. Denn die gesetzliche Regelung sieht vor, dass sich alle Kündigungsfristen nach § 113 InsO auf drei Monate verkürzen. Sehen das Gesetz bzw. der Arbeits- oder Tarifvertrag hingegen eine kürzere Kündigungsfrist vor, dann gilt die auch in der Insolvenz.
Arbeitnehmer sollten sich gut überlegen, ob sie gegen eine Kündigung klagen, wenn die im Laufe des Insolvenzverfahrens ausgesprochen wird. Legt der Arbeitgeber seinen Betrieb vollständig still, geht die Klage ins Leere. Hoffnungen auf eine hohe Abfindung bestehen dann in der Regel auch keine, weil dem Arbeitgeber hierfür die finanziellen Mittel fehlen. Wenn es einen Betriebsrat gibt, kann der aber unter Umständen mit dem Arbeitgeber über einen Sozialplan verhandeln.
Die Erfolgsaussichten stehen anders, wenn der Insolvenzverwalter entscheidet, den Betrieb zumindest teilweise fortzusetzen und nur einem Teil der Mitarbeiter zu kündigen. Dann kann durch die Klage versucht werden, das Arbeitsverhältnis zu retten oder eine Abfindung auszuhandeln. Hierzu müssen Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben.
Ebenso können die Erfolgsaussichten ziemlich gut sein, wenn der Insolvenzverwalter entscheidet, das Unternehmen zu verkaufen. Denn grundsätzlich gehen dann alle Arbeitsverhältnisse auf den Käufer über (sog. Betriebsübergang, § 613a BGB). Eine Kündigung durch den neuen Arbeitgeber ist dann – sofern das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist – wieder nur möglich, wenn der einen triftigen Grund für die Kündigung vorweisen kann.
Für die Mitarbeiter von Germania sah es in dieser Hinsicht leider schlecht aus. Die Start- und Landerechte hätten ggf. noch an andere Fluggesellschaften verkauft werden können, wodurch ein Betriebsübergang hätte zustande kommen können, wenn die Lizenzen die wesentlichen Assets der Gesellschaft darstellen. Hierzu wird es aber wohl nicht kommen, weil der Flugbetrieb eingestellt wird.
Wenn eine Kündigung ausgesprochen wurde, sollten Arbeitnehmer sich spätestens drei Monate vor Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend melden, um später Nachteile beim Bezug von Arbeitslosengeld zu vermeiden. Ist dies aufgrund einer kurzfristigen Kündigung nicht mehr möglich, müssen sie sich innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts melden. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, ob Kündigungsschutzklage eingereicht wird.
Im ersten Teil des Beitrags gehen wir darauf ein, was Insolvenz eigentlich bedeutet, wie ein Insolvenzverfahren abläuft und wie Arbeitnehmer trotz Insolvenz an ihr Geld kommen.
In einem zweiten Teil wird es dann darum gehen, unter welchen Voraussetzungen Arbeitnehmer aufgrund einer Insolvenz ihres Arbeitgebers gekündigt werden können und welche Möglichkeiten sie im Fall einer Kündigung haben.
Anfang Januar waren finanzielle Schwierigkeiten bei der Airline Germania bekannt geworden. Die Januar-Gehälter konnten nur mit Verzögerung an die Mitarbeiter ausgezahlt werden. Am 4. Februar hat die Germania schließlich einen Insolvenzantrag gestellt. Anschließend versuchte der Insolvenzverwalter, einen Käufer zu finden, der die angeschlagene Airline übernimmt. Trotz zahlreicher Interessenten ist der Versuch gescheitert. Den rund 1.700 Mitarbeitern der Airline droht nun die Kündigung.
Insolvenz bedeutet zunächst nur, dass ein Unternehmen oder eine Privatperson seine Rechnungen nicht mehr fristgerecht bezahlen kann. Wenn das der Fall ist, muss ein förmliches Insolvenzverfahren eingeleitet werden, um sicherzustellen, dass die Gläubiger – soweit noch möglich – ihr Geld erhalten. Das Insolvenzverfahren soll sicherstellen, dass die Gläubiger möglichst noch an ihr Geld kommen. Alle Gläubiger sollen gemeinschaftlich befriedigt, also die verbleibenden Vermögenswerte möglichst gleichmäßig verteilt werden (§ 1 InsO).
Gläubiger eines Unternehmens sind z.B. Lieferanten, Kunden, Geschäftspartner, Vermieter etc. Für Arbeitnehmer von Bedeutung: Wenn ein Unternehmen Angestellte hat, zählen auch diese zu den Gläubigern. Das Unternehmen schuldet den Arbeitnehmern deren Gehalt. Weil die Gehälter oft einen bedeutsamen Kostenpunkt darstellen, kommt es häufig vor, dass das Unternehmen die Gehälter seiner Mitarbeiter nicht mehr aufbringen kann und dadurch insolvent wird. So war es auch im Fall der Germania. Für die Mitarbeiter geht es dann darum, ihre Ansprüche auf noch offene Gehaltszahlungen nicht zu verlieren.
Wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig oder überschuldet ist, muss er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht beantragen. Das tat die Germania Anfang Februar. Nach der Anmeldung der Insolvenz wird zunächst ein sogenanntes „vorläufiges Insolvenzverfahren“ eröffnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Der hat drei Monate Zeit zu prüfen, ob das Unternehmen insgesamt genug Geld aufbringen kann, um alle Gläubiger zumindest teilweise zu befriedigen und die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken. Nur wenn dies der Fall ist, wird das eigentliche Insolvenzverfahren eröffnet. Sonst wird das Insolvenzverfahren vom Gericht abgelehnt (§ 26 InsO). Dann sieht es für die Gläubiger schlecht aus.
So war es bei der Germania. Zunächst gab es offenbar zahlreiche Interessenten, die die angeschlagene Airline hätten übernehmen wollen. Die Zeit hierfür war aber wohl zu knapp. Damit die Airline nicht ihre wichtigen Verkehrsrechte verliert, hätte sie ein Mindestmaß an Flugbetrieb aufrecht erhalten müssen. Sonst werden die Lizenzen vom Luftfahrtbundesamt (LBA) einer anderen Airline zugewiesen, um den Flugbetrieb in Deutschland zu gewährleisten. Dafür fehlte aber das Geld. Und zuletzt auch die Flugzeuge. Denn die waren nur geleast und die Leasinggesellschaften drängten auf Zahlung und waren nicht bereit, weiter Aufschub zu geben.
Wird das eigentliche Insolvenzverfahren eröffnet, gehen alle Rechte und Pflichten des insolventen Arbeitgebers auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 InsO). Einfacher ausgedrückt: Der Insolvenzverwalter wird neuer „Chef” der Mitarbeiter und ist somit auch für die Auszahlung des Arbeitsentgelts zuständig. Außerdem ist er den Arbeitnehmers gegenüber weisungsbefugt. In der Insolvenz kann das Weisungsrecht unter Umständen weiter reichen, als es im Arbeitsverhältnis sonst üblich ist. Soweit der Insolvenzzweck es erfordert, darf der Insolvenzverwalter den Mitarbeitern ggf. auch eine geringwertigere Arbeit zuteilen, als sie bisher verrichtet haben.
Auch für das Ausstellen von Arbeitszeugnissen ist der Insolvenzverwalter zuständig, wenn Arbeitnehmern nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt wurde.
Im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers fragen sich die Mitarbeiter zu Recht, woher sie ihr Geld bekommen, wenn der Arbeitgeber die Gehälter nicht mehr zahlen kann. Wichtig ist, dass alle Forderungen schriftlich beim Insolvenzverwalter angemeldet werden (§ 174 Abs. 1 InsO). Das Insolvenzgericht bestimmt hierfür eine Frist.
Für die Mitarbeiter bedeutet das also, dass sie ihre Lohn-/Gehaltsabrechnungen der vergangenen Monate zunächst einmal sorgfältig prüfen sollten. Sind Beträge nicht vollständig aufgeführt oder nicht der volle Geldbetrag überwiesen worden, sollten die Forderungen aufgelistet und angemeldet werden. Es lohnt sich auch häufig, einen Blick in den Arbeitsvertrag zu werfen, um zu sehen, ob noch weitere offene Forderungen bestehen könnten, die nicht auf den ersten Blick zu erkennen sind. Zu denken ist insbesondere an Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, den Jahresbonus oder auch Provisionsansprüche. In vielen Fällen unterliegen diese Ansprüche aber wiederum Ausschlussfristen. Werden die Forderungen verspätet geltend gemacht, können die Ansprüche erlöschen.
Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber Insolvenz angemeldet hat, können bei der Arbeitsagentur Insolvenzgeld beantragen, §§ 165 ff. SGB III. Dabei handelt es sich um eine einmalige Zahlung, die Arbeitnehmer auf Antrag als Ersatz für fehlendes Entgelt erhalten können. Es wird in Höhe des Nettolohns ausgezahlt und kann, je nachdem wie lange das vorläufige Insolvenzverfahren dauert, bis zu drei Monatsgehälter umfassen. Auch ausstehende Sonderzahlungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgelder werden gezahlt. Der Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber geht mit Erhalt des Insolvenzgelds auf die Arbeitsagentur über.
Ein Antrag auf Insolvenzgeld muss innerhalb von zwei Monaten ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei der örtlichen Arbeitsagentur gestellt werden. Da die Bewilligung einige Zeit in Anspruch nehmen kann, kann unter Umständen auch ein Vorschuss beantragt werden.
Ist das eigentliche Insolvenzverfahren eröffnet, zahlt die Bundesagentur für Arbeit kein Insolvenzgeld mehr. Der Insolvenzverwalter muss dann dafür sorgen, dass die Löhne und Gehälter aus den vorhandenen Mitteln finanziert werden. Eine Besonderheit besteht hier gegenüber sonstigen Verbindlichkeiten des insolventen Arbeitgebers: Die Vergütungsansprüche der Mitarbeiter sind sogenannte bevorrechtigte Masseforderungen. Arbeitnehmer müssen sich mit ihren Lohnforderungen deshalb nicht in die Riege der übrigen Gläubiger einreihen, die ihre Forderungen in der Regel erst nach Ende des Verfahrens erhalten, soweit überhaupt genügend Geld vorhanden ist. Erfüllt der Insolvenzverwalter die Ansprüche nicht, können die Arbeitnehmer hiergegen Klage beim Arbeitsgericht erheben.
Es kann vorkommen, dass Arbeitgeber ihre Mitarbeiter bei finanziellen Engpässen darum bitten, auf Urlaubs- oder Weihnachtsgeld zu verzichten. Auch wenn sie selbst möchten, dass es dem Unternehmen bald wieder besser geht, sollten sich Arbeitnehmer darauf nicht ohne weiteres einlassen. In den wenigsten Fällen können sich Betriebe durch den Verzicht auf solche Zahlungen wirklich wieder sanieren.
Arbeitgeber können ihre Mitarbeiter auch bitten, die ausstehenden Zahlungen zu stunden, also sich darauf einzulassen, das Geld erst später zu erhalten. Ein Anspruch darauf besteht aber nicht. Arbeitnehmer sollten sorgfältig prüfen, ob sie sich darauf einlassen wollen. Das Risiko ist hoch, die Forderung auch später nicht mehr durchsetzen zu können.
Stundung und Verzicht können zudem zu Kürzungen beim Arbeitslosengeld führen. Denn das berechnet sich grundsätzlich auf Grundlage der tatsächlich gezahlten Bezüge. Verzichtet der Arbeitnehmer auf die Beträge oder stimmt er zu, dass sie erst später gezahlt werden, wird das Arbeitslosengeld reduziert. Kommt es hingegen allein deshalb nicht zur Auszahlung, weil der Arbeitgeber insolvent geworden ist, wird das Arbeitslosengeld in der Regel nicht gekürzt.
Es ist also Vorsicht geboten, wenn Arbeitgeber ihre Mitarbeiter bitten, sich auf einen Verzicht oder eine Stundung einzulassen.
Welche Schritte Arbeitnehmer aufgrund der Insolvenz ihres Arbeitgebers konkret unternehmen sollten und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung droht, lesen Sie bald an dieser Stelle in Teil II.
Das kirchliche Arbeitsrecht ist weiter in Bewegung. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) und nun auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) haben wichtige Entscheidungen getroffen, die Mitarbeiter kirchlicher Arbeitgeber kennen sollten. Wir erklären die Entscheidungen hier.
Dürfen kirchliche Arbeitgeber von ihren Mitarbeitern verlangen, dass sie Mitglied der jeweiligen Religionsgemeinschaft sind? Im Fall der konfessionslosen Klägerin Egenberger hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Jahr 2016 hierzu eine Anfrage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gestellt, um die Antidiskriminierungsrichtlinie (Art. 4 II Richtlinie 2000/78/EG) auslegen zu lassen. Der EuGH hatte entschieden, dass die Religionszugehörigkeit nur unter bestimmten Voraussetzungen verlangt werden darf. Hierüber haben wir an anderer Stelle berichtet.
Das BAG hatte im Anschluss an die Entscheidung des EuGH zu klären, wie die Erörterungen des EuGH auf den konkreten Fall der Frau Egenberger anzuwenden sind. Hierzu hat es am 25.10.2018 (Az.: 8 AZR 501/14) ein Urteil gefällt.
Vera Egenberger hatte geklagt, weil sie sich im Jahr 2012 auf eine Stelle bei einem Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland beworben hatte und nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. Mitglied der Evangelischen Kirche war sie nicht. Abgesehen davon erfüllte sie aber alle Anforderungen der Stellenausschreibung. Die Stelle wurde mit einem evangelischen Bewerber besetzt.
Frau Egenberger fühlte sich diskriminiert und forderte eine Entschädigung in Höhe von knapp 10.000 €.
Der EuGH hatte entschieden, dass die Kirchen grundsätzlich besondere religionsbezogene Anforderungen an ihre Bewerber stellen dürfen. Allerdings, so der EuGH, sei das nur legitim, wenn eine ausreichende Rechtfertigung vorliegt. Die Religionszugehörigkeit müsse bezüglich der konkret ausgeübten Tätigkeit eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellen. Dies leitete der EuGH aus Art. 4 II Richtlinie 2000/78/EG her. Die deutsche Regelung des § 9 Abs. 1 Alt 1 AGG sieht einen solchen Vorbehalt erstmal nicht vor und steht nach Ansicht des EuGH deshalb nicht im Einklang mit europäischem Recht. Als Rechtfertigung für eine Benachteiligung könne die deutsche Regelung nur mit der Maßgabe herangezogen werden, dass die Regelung unionsrechtskonform ausgelegt wird.
Das BAG hatte nun also die Frage zu beantworten, ob die Zugehörigkeit des Stelleninhabers/der Stelleninhaberin zur evangelischen Kirche für die Ausübung der ausgeschriebenen Tätigkeit eine wesentlich, rechtmäßige und gerechtfertigte Anforderung darstellte. Das ist nach Ansicht der Richter aus Erfurt nicht der Fall.
Bei der ausgeschriebenen Stelle ging es hauptsächlich darum, herauszuarbeiten, wie die UN-Antirassismuskonvention in Deutschland umgesetzt wurde. Außerdem sollte der Stelleninhaber/die Stelleninhaberin die Diakonie Deutschland projektbezogen gegenüber Politik, Öffentlichkeit und Menschenrechtsorganisationen vertreten und in Gremien mitarbeiten.
Der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin sollte dabei in einen internen Meinungsbildungsprozess beim Arbeitgeber eingebunden sein. In Fragen, die das besondere kirchliche Ethos des Arbeitgebers betrafen, sollte er oder sie gar nicht unabhängig handeln können.
Daraus folgt laut BAG, dass die berufliche Anforderung im konkreten Fall nicht gerechtfertigt war. Es bestehe keine besondere Gefahr dafür, dass das kirchliche Selbstverständnis beeinträchtigt würde, wenn ein Mitarbeiter die Stelle ausübt, der nicht evangelisch ist.
Das BAG sprach der Klägerin wegen dieser erheblichen Zweifel an der Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsverdiensten zu, also konkret knapp 4.000,00 €.
Im Hinblick auf die Höhe der Entschädigung ist das Urteil des BAG als Teilerfolg zu werten. Die Klägerin hatte 10.000 € gefordert und hat nun „nur“ knapp 4.000,00 € zugesprochen bekommen.
Im Hinblick auf die rechtlichen Auswirkungen der Entscheidung dürfte dieser Punkt aber nachrangig sein. Das BAG setzt die Vorgaben des EuGH konsequent um und schafft mit seinem Urteil einen Wegweiser für die zukünftige Rechtsprechung. Vor allem müssen kirchliche Arbeitgeber künftig sehr genau darauf achten, ob die Anforderungen, die sie an künftige Arbeitnehmer stellen, im konkreten Fall wirklich wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt sind.
Zum Teil – aber eben nur zum Teil – haben kirchliche Arbeitgeber ihre Einstellungspraxis bereits den neuen Bedingungen angepasst. Bewerber und Mitarbeiter in kirchlichen Einrichtungen sollten weiterhin ein Auge hierauf haben. Sollte ein kirchlicher Arbeitgeber Mitarbeiter oder Bewerber wegen ihrer Religionszugehörigkeit oder wegen des Fehlens derselben benachteiligen, ohne dass dies durch die konkreten beruflichen Anforderungen der jeweiligen Aufgabe gerechtfertigt ist, können sie hiergegen vorgehen und ggf. eine Entschädigung einklagen.
Leitsätze des Gerichts
§ 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften beschränkt die vergütungsfreie Nutzung der Urheberrechtsübertragung auf die Objekte, für die der Redakteur nach Maßgabe seines Arbeitsvertrags tätig ist bzw. war und – unter bestimmten, dort näher geregelten Voraussetzungen – auf die Nutzung der von dem Redakteur verfassten Texte in Archiven und Datenbanken. Nur diese – gleichsam tätigkeitsbezogene – Urheberrechtsnutzung ist mit dem Arbeitsentgelt „abgegolten“.
Die Parteien streiten über eine zusätzliche Vergütung nach § 12 Nr. 7 Manteltarifvertrag für Redakteurinnen/Redakteure an Zeitschriften (im Folgenden MTV Zeitschriften) für die Online-Nutzung von 114 Texten, die der Kläger während des Arbeitsverhältnisses verfasst hat.
Der Kläger war vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Dezember 2002 bei dem beklagten Verlag als Redakteur der Zeitschrift „U-Magazin“ beschäftigt. Arbeitsvertraglich war ua. vereinbart:
㤠4
Bezüge
1.
Die Jahresbezüge von Herrn F betragen TDM 100 brutto, Urlaubsgeld und tarifliche Jahresleistung eingeschlossen.
…
§ 9
Übertragung der Nutzungsrechte
Der Umfang der Übertragung der Nutzungsrechte richtet sich nach § 12 des Manteltarifvertrages für Redakteure an Zeitschriften.
3.
Die gemäß § 12 Nr. 7 des Manteltarifvertrags für Redakteure an Zeitschriften erforderliche Vergütung wird hinsichtlich des Rechts des Verlags zur Vervielfältigung und Verbreitung in körperlicher Form durch die in § 4 dieses Vertrags ausgewiesenen Bruttobezüge abgegolten. Dies gilt auch für alle anderen elektronischen oder sonstigen Nutzungsformen.“
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der MTV Zeitschriften idF vom 30. April 1998 Anwendung, der – soweit vorliegend von Interesse – folgende Regelungen enthält:
㤠12
Urheberrecht
Umfang der Urheberrechtsübertragung
Die/der Redakteurin/Redakteur räumt dem Verlag das ausschließliche, zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränkte Recht ein, Urheberrechte und verwandte Schutzrechte im Sinne des Urheberrechtsgesetzes, die sie/er in der Erfüllung ihrer/seiner vertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis erworben hat, vom Zeitpunkt der Rechtsentstehung an zu nutzen. Die Einräumung umfaßt die Befugnis des Verlags, die Rechte im In- und Ausland in körperlicher Form zu nutzen und in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben. Dies gilt insbesondere für Printmedien, Film, Rundfunk und/oder digitale Medien (Telekommunikations- und Datendienste, z.B. Online-Dienste sowie Datenbanken und elektronische Trägermedien (z.B. magnetische, optische, magneto-optische und elektronische Trägermedien wie CD-ROM und Disketten), ungeachtet der Übertragungs- und Trägertechniken.
7.
Vergütungsregelung
Die Nutzung der nach Ziffer 1 eingeräumten Rechte in Objekten (einschließlich der digitalen Ausgaben), für die die/der Redakteurin/Redakteur nach Maßgabe ihres/seines Arbeitsvertrages tätig ist (Protokollnotiz: Voraussetzung ist, daß sich die vertragliche Arbeitspflicht auf das Objekt und/oder die digitale Ausgabe bezieht; nur die Rechteübertragung weiterer Nutzungsarten genügt dem nicht.), erfolgt vergütungsfrei, ebenso die Nutzung des Archivs / der Datenbanken für interne Zwecke des Verlags, verbundener Unternehmen und kooperierender Verlage oder zum persönlichen Gebrauch Dritter.
Bei weitergehender Nutzung hat die/der Redakteurin/Redakteur – auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Anspruch auf eine zusätzliche angemessene Vergütung in den nachfolgend angeführten Fällen:
a)
für die öffentliche Wiedergabe der Beiträge in unkörperlicher Form mit Ausnahme der Werbung für den Verlag,
b)
für die Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte gem. Ziff. 3 mit Ausnahme
– von Nutzungen innerhalb einer Redaktionsgemeinschaft,
– bei Mantellieferungen und sonstiger vergleichbarer Zusammenarbeit,
c)
für die Nutzung der Beiträge der/des Redakteurin/Redakteurs in anderen Objekten desselben Verlags, auf die sich der Anstellungsvertrag nicht erstreckt, einschließlich der Nutzung in Buchform.
Als angemessen gilt eine Vergütung von mindestens 40 % des aus der Verwertung erzielten, hilfsweise des üblicherweise erzielbaren, um Aufwand und Mehrwertsteuer verminderten Nettoerlöses. Zum Aufwand rechnen die direkten Herstellungs-, Marketing- und Vertriebskosten.
§ 15
Anspruchsverfolgung und Schlichtung
Mit Ausnahme der Regelung für die Versicherung (§ 8) sind nicht erfüllte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend zu machen. Lehnt eine Partei die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs schriftlich ab, so muß dieser innerhalb eines halben Jahres nach Fälligkeit gerichtlich geltend gemacht werden. Durch eine Kündigungsschutzklage werden die Fristen, die für eine Lohnklage gelten, nicht berührt. Bei späterer Geltendmachung als nach Satz 1 und Satz 2 ist die in Anspruch genommene Partei berechtigt, die Erfüllung zu verweigern.“
Die vom Kläger für das „U-Magazin“ verfassten 114 Texte stellte die Beklagte in ein „Online-Heftarchiv“, das im Jahr 2008 auf der Website der Beklagten unter w freigeschaltet wurde und für jedermann kostenlos zugänglich und nutzbar war. Dabei digitalisierte die Beklagte die Beiträge und hinterlegte sie im Dateiformat PDF. Der Einstieg erfolgte über eine Suchmaske mit den Begriffen „C“, „U-Magazin“ oder „alle Zeitschriften“. Wurde über ein weiteres Eingabefeld ein Suchbegriff eingegeben, erschien eine Liste aller PDF-Dateien, die sich auf das gesuchte Thema bezogen und in einer der archivierten Zeitschriften veröffentlicht worden waren. Einzelbeiträge konnten im „Online-Heftarchiv“ auch durch Eingabe des Autors aufgerufen und ausgedruckt werden. Die Suche war heftübergreifend oder beschränkt auf einzelne Titel der Beklagten möglich. Verlinkungen einzelner Hefte oder einzelner Artikel untereinander gab es nicht.
Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 8. Januar 2015 unter Berufung auf § 12 Nr. 7 MTV Zeitschriften eine zusätzliche Vergütung verlangt hatte, stellte die Beklagte die Online-Nutzung seiner Textbeiträge ein.
Mit der am 4. Mai 2015 anhängig gemachten und der Beklagten am 18. Mai 2015 zugestellten Klage hat der Kläger sein Zahlungsbegehren weiterverfolgt und gemeint, die streitgegenständliche digitale Nutzung seiner Texte sei vergütungspflichtig nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a und Buchst. c MTV Zeitschriften. Weil ihm eine konkrete Bezifferung der durch die Nutzung erzielten Erlöse nicht möglich sei, müssten diese nach § 287 ZPO geschätzt werden. Dazu könne die „Übersicht über Vertragsbedingungen und Honorare für die Nutzung journalistischer Beiträge im Internet“ des Deutschen Journalisten-Verbandes herangezogen werden. Der Kläger hat behauptet, er habe von der Einstellung seiner Printbeiträge in das Online-Archiv der Beklagten erst Ende November 2014 Kenntnis erhalten.
Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die öffentliche Zugänglichmachung von 114 näher bezeichneten Textbeiträgen unter w eine zusätzliche angemessene Vergütung in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe, mindestens jedoch 40.000,00 Euro, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, eine weitere Vergütung scheide bereits aufgrund von § 9 Nr. 3 Arbeitsvertrag aus. Zudem sei die streitgegenständliche Nutzung der Texte des Klägers nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften vergütungsfrei. Schließlich sei ein möglicher Anspruch nach der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Die Online-Nutzung des „U-Magazins“ sei dem Kläger wie allen ihren Mitarbeitern bereits seit langem bekannt gewesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.
Die Revision des Klägers ist erfolgreich. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen werden. Ob und in welcher Höhe der Kläger Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung nach § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften hat, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
I. Die Vorinstanzen haben stillschweigend zu Recht angenommen, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist, § 104 Satz 2 UrhG iVm. § 2 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Danach sind – auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (dazu BAG 31. Mai 2016 – 9 AZB 3/16 – Rn. 8) – die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.
1. Das ist vorliegend der Fall. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Norm verlangen, dass Gegenstand des Rechtsstreits eine arbeitsvertraglich vereinbarte Urheberrechtsvergütung sein müsste. Findet – wie im Streitfall – ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, umfasst § 2 Abs. 2 Buchst. b ArbGG auch eine tarifvertraglich vereinbarte Urheberrechtsvergütung, wie sie in § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften vorgesehen ist. Anderenfalls müssten die ordentlichen Gerichte Tarifrecht anwenden. Außerdem gewähren § 32 Abs. 4, § 36 Abs. 1 Satz 3 UrhG Tarifverträgen einen absoluten Vorrang bei der Bestimmung der Angemessenheit einer Vergütung für den Urheber (vgl. Schricker/Loewenheim/Schricker/Haedicke Urheberrecht 5. Aufl. § 32 UrhG Rn. 23 mwN) und verdeutlichen damit, dass „vereinbarte Vergütung“ iSd. § 104 Satz 2 UrhG, § 2 Abs. 2 Buchst. b ArbGG auch eine tarifvertragliche Vergütung sein kann, sofern der entsprechende Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.
2. Dem Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen steht nicht entgegen, dass bei der Anwendung und Auslegung der tarifvertraglichen Vergütungsregelung möglicherweise auch urheberrechtliche Fragen zu beantworten sind (vgl. zu § 2 Abs. 2 Buchst. a ArbGG BAG 31. Mai 2016 – 9 AZB 3/16 – Rn. 12). Der Kläger macht auch ausschließlich eine Vergütung nach § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften geltend und beruft sich nicht hilfsweise auf eine angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG (zu einer solchen Fallgestaltung sh. OLG Düsseldorf 7. Januar 2016 – I-20 W 84/15 – Rn. 13).
II. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
1. Streitgegenstand ist ausschließlich eine zusätzliche Vergütung für die Online-Nutzung der im Antrag näher bezeichneten, vom Kläger während des Arbeitsverhältnisses für die Zeitschrift „U-Magazin“ verfassten Texte unter der Internetadresse w für die gesamte Dauer der Nutzung. Der entsprechenden Auslegung des Klageantrags durch das Landesarbeitsgericht ist der Kläger in der Revision nicht entgegengetreten. Sie lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.
2. Der Kläger durfte die Höhe der begehrten Vergütung in das Ermessen des Gerichts stellen, weil § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften, auf den er seinen Anspruch stützt, eine „angemessene zusätzliche Vergütung“ vorsieht. In diesem Fall reicht es aus, die Grundlagen für die Ermessensausübung und eine Größenordnung des Anspruchs anzugeben (vgl. BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 – Rn. 42; BGH 20. Januar 2011 – I ZR 133/08 – Rn. 14 mwN [Angemessene Übersetzervergütung V]). Dem ist der Kläger nachgekommen. Er hat Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung, die er auf nicht unter 40.000,00 Euro bestimmt hat, angegeben.
III. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, die streitgegenständliche Online-Nutzung von Texten des Klägers sei nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften vergütungsfrei, kann die Klage nicht abgewiesen werden. Vielmehr ist dem Grunde nach gemäß § 12 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. a MTV Zeitschriften ein Anspruch des Klägers auf eine zusätzliche angemessene Vergütung entstanden, der durch § 9 Nr. 3 Arbeitsvertrag nicht ausgeschlossen ist.
1. Nach § 9 Nr. 3 Arbeitsvertrag soll mit den vereinbarten Jahresbezügen die „gemäß § 12 Nr. 7 des Manteltarifvertrags für Redakteure an Zeitschriften erforderliche Vergütung … abgegolten“ sein. Die Regelung ist – unbeschadet der Frage, ob sie als Allgemeine Geschäftsbedingung den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen würde (vgl. zur Pauschalvergütung von Überstunden BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 331/11 – Rn. 20 ff., BAGE 141, 324) – wegen Verstoßes gegen das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG unwirksam.
a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der MTV Zeitschriften idF vom 30. April 1998 Anwendung gefunden. Dieser sieht in § 12 Nr. 7 Abs. 2 bei einer weitergehenden, dh. einer über die nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 vergütungsfrei mögliche Nutzung der vom Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erworbenen Urheberrechte hinausgehenden Nutzung eine zusätzliche angemessene Vergütung vor, deren Höhe sich nach den Vorgaben des § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV Zeitschriften bemisst. § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften begründet mit der Formulierung „Bei weitergehender Nutzung … – auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses -“ einen das Ende des Arbeitsverhältnisses überdauernden Vergütungsanspruch, der bereits durch die im Arbeitsverhältnis erfolgende Urheberrechtsübertragung nach § 12 Nr. 1 MTV Zeitschriften angelegt ist und dessen (volles) Entstehen nur noch von der späteren tatsächlichen „weitergehenden Nutzung“ abhängt. Erfolgt eine solche, könnte der Vergütungsanspruch dem Kläger durch eine nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintretende Änderung der maßgeblichen tariflichen Bestimmungen nur in den (engen) Grenzen einer zulässigen Rückwirkung (vgl. dazu nur Wiedemann/Thüsing TVG 8. Aufl. § 1 Rn. 155 mwN) genommen werden. Dass dies der Fall ist bzw. sein könnte, hat die Beklagte nicht eingewendet.
b) § 9 Nr. 3 Arbeitsvertrag weicht von § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften nicht zugunsten des Klägers ab.
aa) Die Prüfung der Günstigkeit erfolgt nach einem Sachgruppenvergleich, bei dem die durch Auslegung zu ermittelnden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen, die in einem inneren Zusammenhang stehen, verglichen werden. Maßgebend sind bei dem anhand eines objektiven Beurteilungsmaßstabs vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich die abstrakten Regelungen und nicht das Ergebnis ihrer Anwendung im Einzelfall. Ist objektiv nicht zweifelsfrei feststellbar, dass die vom normativ geltenden Tarifvertrag abweichende Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist – sei es, weil es sich um eine „ambivalente“, sei es, weil es sich um eine „neutrale“ Regelung handelt -, verbleibt es bei der zwingenden Geltung des Tarifvertrags (BAG 22. August 2018 – 5 AZR 551/17 – Rn. 14; 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 28 ff., BAGE 151, 221).
bb) Das dem Kläger als Gegenleistung zustehende Arbeitsentgelt für seine Tätigkeit als Redakteur des „U-Magazins“ und die damit zusammenhängende Urheberrechtsübertragung und die zusätzliche Vergütung für die weitergehende Nutzung der übertragenen Urheberrechte stehen nicht in einem inneren Zusammenhang und gehören deshalb unterschiedlichen Sachgruppen an. § 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften beschränkt die vergütungsfreie Nutzung der Urheberrechtsübertragung (§ 12 Nr. 1 MTV Zeitschriften) auf die Objekte, für die der Redakteur nach Maßgabe seines Arbeitsvertrags tätig ist bzw. war und – unter bestimmten, dort näher geregelten Voraussetzungen – auf die Nutzung der von dem Redakteur verfassten Texte in Archiven und Datenbanken. Damit geht die Tarifnorm davon aus, dass nur diese – gleichsam tätigkeitsbezogene – Urheberrechtsnutzung mit dem Arbeitsentgelt „abgegolten“ ist. Die zusätzliche Vergütung nach § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften bei weitergehender Nutzung stellt sich somit nicht als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung (vgl. zu diesem Erfordernis BAG 12. Dezember 2018 – 4 AZR 123/18 – Rn. 37 ff. mwN) dar, sondern ist eine tarifvertraglich bestimmte besondere Vergütung für eine weitergehende Nutzung der Werke des Urhebers iSd. § 32 Abs. 4 UrhG. Die Vereinbarung einer pauschalen Abgeltung einer weitergehenden Urheberrechtsnutzung iSd. § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften durch das vertragliche Arbeitsentgelt ist daher nicht günstiger als die tarifliche Regelung und deshalb unwirksam nach § 134 BGB iVm. § 4 Abs. 3 TVG.
2. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die streitgegenständliche Nutzung von Texten, die der Kläger im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses für das „U-Magazin“ verfasste, sei nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften vergütungsfrei.
a) Danach ist die Nutzung der urheberrechtlich geschützten Werke eines Zeitschriftenredakteurs vergütungsfrei, wenn sie in der Print- und/oder digitalen Ausgabe der Zeitschrift bzw. der Zeitschriften erfolgt, für die der Redakteur arbeitsvertraglich verpflichtet ist (zur Nutzung in digitalen Ausgaben der Zeitschrift sh. auch LAG Köln 12. Januar 2001 – 11 Sa 1062/00 -). Werden die urheberrechtlich geschützten Werke eines Redakteurs in ein Archiv oder eine Datenbank eingestellt, ist eine solche Nutzung nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 letzter Halbs. MTV Zeitschriften ebenfalls vergütungsfrei, wenn sie für interne Zwecke des Verlags, verbundener Unternehmen und kooperierender Verlage oder zum persönlichen Gebrauch Dritter erfolgt.
b) Diese Voraussetzungen liegen bei der streitgegenständlichen Nutzung nicht vor.
aa) Zu Recht rügt die Revision, die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die streitgegenständliche Nutzung sei vergütungsfrei, weil das streitgegenständliche „Heftarchiv“ letztlich nichts anderes sei als die digitale Ausgabe des „U-Magazins“, verstoße gegen § 12 Nr. 7 MTV Zeitschriften. Denn die Tarifnorm unterscheidet in ihrer Vergütungsregelung ausdrücklich zwischen „Objekten“ – solchen für die der Redakteur nach Maßgabe seines Arbeitsvertrags tätig ist (§ 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften) und solchen, auf die sich der Anstellungsvertrag nicht erstreckt (§ 12 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. c MTV Zeitschriften) – und „Archiv/Datenbanken“. Ein Archiv bleibt ein Archiv, auch wenn es digital „geführt“ wird und ist entgegen der klaren Unterscheidung in § 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften keine digitale Ausgabe einer Zeitschrift. Eine solche setzt voraus, dass sie mit bzw. in zeitlichem Zusammenhang mit der jeweiligen Printausgabe der Zeitschrift erscheint und vertrieben wird (ähnlich – zur unterschiedlichen Funktion von Archiv/Datenbank und digitaler Ausgabe einer Tageszeitung – Brandenburgisches OLG 28. August 2012 – 6 U 78/11 – Rn. 67).
bb) Werden die urheberrechtlich geschützten Werke eines Redakteurs in einem Archiv oder einer Datenbank nicht nur gesammelt, sondern über ein „Suchsystem“ erschlossen und für Dritte nutzbar gemacht, ist eine solche Nutzung nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 letzter Halbs. MTV Zeitschriften nur unter den dort genannten Voraussetzungen vergütungsfrei. Diese liegen im Streitfall indes nicht vor. Nach den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Nutzungsmodalitäten war die Nutzung der Datenbank „Heftarchiv“ nicht beschränkt für interne Zwecke der Beklagten bzw. mit ihr verbundener Unternehmen und kooperierender Verlage, sondern für jedermann zugänglich, ohne dass sichergestellt gewesen wäre, dass Dritte nur zum persönlichen Gebrauch auf die Datenbank zugreifen konnten.
3. Der Anspruch des Klägers auf eine zusätzliche Vergütung folgt aus § 12 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. a MTV Zeitschriften.
a) Das Einstellen der vom Kläger verfassten Texte in die streitgegenständliche Datenbank ist eine öffentliche Wiedergabe in unkörperlicher Form iSd. § 12 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. a MTV Zeitschriften. Die Werke des Klägers sind drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich gemacht worden, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich waren (§ 19a UrhG). Die Ausnahme der „Werbung für den Verlag“ greift nicht ein.
aa) Wortlaut sowie Sinn und Zweck dieser Ausnahme von der Vergütungspflicht verlangen, dass mit den urheberrechtlich geschützten Werken des Redakteurs (oder Auszügen aus ihnen) gezielt für den Verlag geworben wird, um dessen Produkte an Leser oder Händler zu vertreiben. Zu diesem Zweck soll der Verlag – zusätzlich zur Vergütungsfreiheit nach § 12 Nr. 7 Abs. 1 MTV Zeitschriften – die in Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung erstellten, urheberrechtlich geschützten Texte bzw. Beiträge des Redakteurs (auch) als Werbematerial vergütungsfrei nutzen können. Deren bloße Einstellung in ein (digitales) Archiv bzw. eine Datenbank als solche erfüllt indes diese Voraussetzung nicht und ist – schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch – keine Werbung.
bb) Dementsprechend hat die Beklagte auch nicht eingewendet (und substantiiert dargelegt), sie habe mit den streitgegenständlichen 114 Texten des Klägers gezielt Werbung für ihren Verlag – etwa zur Gewinnung neuer Leser oder Abonnenten – betrieben. Sie hat in den Vorinstanzen lediglich vorgebracht, sie habe das – nicht nur Texte des Klägers beinhaltende – Archiv eingerichtet, um einen „Werbeeffekt“ zu erzielen.
b) Dahingestellt bleiben kann, ob – wie der Kläger meint – ein Vergütungsanspruch auch aus § 12 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. c MTV Zeitschriften folgen würde oder sich aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergibt, dass mit der Formulierung „in anderen Objekten desselben Verlags“ nur Zeitschriften, nicht aber Archive und Datenbanken gemeint sind.
IV. Ob der Anspruch des Klägers auf eine weitere Vergütung wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung nach § 15 Nr. 1 MTV Zeitschriften verfallen ist und – wenn nicht – in welcher Höhe er besteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.
1. Das Landesarbeitsgericht hat – aus seiner Sicht konsequent – offengelassen, ob der Kläger eine zusätzliche Vergütung rechtzeitig innerhalb der zweistufigen Ausschlussfrist des § 15 Nr. 1 MTV Zeitschriften geltend gemacht hat. Es wird deshalb im fortgesetzten Berufungsverfahren feststellen müssen, ob der Kläger – was die Beklagte bestritten hat – erst zu dem von ihm behaupteten Zeitpunkt von der streitgegenständlichen Nutzung seiner Texte Kenntnis erhalten hat. Denn der Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung nach § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften entsteht zwar mit der iSd. Tarifnorm weitergehenden Nutzung durch den (ehemaligen) Arbeitgeber. Fälligkeit im Sinne tariflicher Ausschlussfristen tritt aber nicht stets ohne weiteres schon mit der Entstehung des Anspruchs ein. Es muss dem Gläubiger vielmehr tatsächlich möglich sein, seinen Anspruch geltend zu machen (BAG 14. November 2018 – 5 AZR 301/17 – Rn. 27 mwN). Dies setzt (zumindest) voraus, dass er als Urheber Kenntnis von einer weitergehenden Nutzung iSd. § 12 Nr. 7 Abs. 2 MTV Zeitschriften hat.
2. Zur Höhe der zusätzlichen Vergütung gibt § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV Zeitschriften vor, was als angemessen gilt (zur Maßgeblichkeit sich aus einem Tarifvertrag ergebender Kriterien für eine angemessene Vergütung vgl. auch BGH 15. September 2016 – I ZR 20/15 – Rn. 8 [GVR Tageszeitungen III]). Das Landesarbeitsgericht wird deshalb festzustellen haben, ob und in welcher Höhe die Beklagte im Nutzungszeitraum aus der Verwertung der streitgegenständlichen Texte des Klägers Erlöse erzielt hat. Hat die Beklagte, wie sie behauptet, daraus keine Erlöse erzielt, kommt es nach § 12 Nr. 7 Abs. 3 MTV Zeitschriften auf die „üblicherweise erzielbaren“ Erlöse an. Diese wird das Landesarbeitsgericht – gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag der Parteien – festzustellen oder, falls die Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen, nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO zu schätzen haben.
1. Das arbeitgeberseitige Direktionsrecht umfasst auch sonstige Maßnahmen, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängen.
Greift der Arbeitgeber zu solchen sonstigen Maßnahmen, muss er die Grenzen billigen Ermessens wahren, indem er die wesentlichen Umstände des Falls abwägt und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt.
2. Eine sonstige Maßnahme im vorgenannten Sinne kann z.B. eine Dienstanweisung zur Gestaltung der Fingernägel bei Helferinnen und Helfern im Sozialen Dienst während der Arbeitszeit sein.
(Im konkreten Fall wurde die Wirksamkeit eines Verbots von u.a. lackierten Fingernägeln und Gelnägeln bejaht wegen vorrangiger Interessen der Arbeitgeberin als Trägerin eines Altenheims am Schutz der Gesundheit der Bewohnerinnen und Bewohner)
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.
4.Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Dienstanweisung.
Die Klägerin ist bei der Beklagten, die Trägerin eines Altenheimes ist, seit dem 01. August 2009 als Helferin im sozialen Dienst beschäftigt. Grundlage ist der Dienstvertrag vom 02. Juli 2009 nebst Nachträgen vom 25. September 2009 sowie 05. Juli 2010, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 4 – 6, 8 – 12 der Akte Bezug genommen wird.
Die Helferinnen und Helfer im sozialen Dienst stehen in direktem Kontakt zu den Bewohnerinnen und Bewohnern des Altenheims und kümmern sich um deren Unterhaltung und Beschäftigung. Unter anderem wird einmal wöchentlich gemeinsam Kuchen für einen Wohnbereich gebacken, gelegentlich wird gegrillt, was etwa die Zubereitung von Salaten beinhaltet, oder Eis verteilt.
Am 19. Februar 2018 wurde eine Dienstanweisung vom 31. Januar 2018 am allgemein zugänglichen Infoboard ausgehängt, an dem auch die Dienstpläne ausgehängt werden. Mit dieser wurde “nach ausgiebiger Informationssammlung (…) die Dienstanweisung zum Thema “Fingernägel in der Pflege sowie in der Hauswirtschaft” mit sofortiger Wirkung auch auf die Mitarbeiterinnen des Sozialen Dienstes und die Mitarbeiterinnen des Betreuungsdienstes ausgedehnt (…)”. Diese Dienstanweisung zum Thema Fingernägel sieht vor, dass aus hygienischen Gründen das Tragen langer Fingernägel, lackierter Fingernägel, künstlicher Fingernägel und von Gelnägeln während der Arbeitszeit untersagt ist. Die vorgenommene Ausweitung der Dienstanweisung war von der Mitarbeitervertretung angestoßen worden.
Die Klägerin trug jedenfalls seit dem Jahr 2017 Gelnägel. Mit Schreiben vom 21. März 2018 wurde sie ermahnt, weil sie diese nicht entfernt hatte. Nunmehr leistet sie der Dienstanweisung zwar Folge. Sie wendet sich jedoch mit ihrer Klage gegen die Wirksamkeit dieser Dienstanweisung.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Weisung sei bereits in formeller Hinsicht zu beanstanden, da die in Bezug genommene Dienstanweisung zum Thema Fingernägel nicht zeitgleich ausgehangen oder übermittelt worden sei. Sie behauptet, sie sei als einzige Mitarbeiterin nicht unmittelbar seitens der Beklagten informiert worden. Darüber hinaus ist die Klägerin der Meinung, die Anweisung sei auch materiellrechtlich unwirksam, da sie nicht billigem Ermessen entspreche. Denn die Dienstanweisung wirke sich in erheblicher Weise auf ihr Privatleben aus, da sie auch während ihrer Freizeit Auswirkungen auf ihr persönliches Erscheinungsbild habe. Das temporäre An- und Ablegen der Gelnägel sei praktisch nicht durchführbar. Die Beklagte greife hierdurch erheblich in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht ein. Demgegenüber sei nicht ersichtlich, bei welchen konkreten Tätigkeiten die Gestaltung der Fingernägel die Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner beeinträchtigen könne. Ihrer Meinung nach könne die von der Beklagten angeführte Hygiene etwa durch das Tragen von speziellen Handschuhen oder Fingerüberzügen gewahrt werden, die sie in der Freizeit weniger tangieren würden. Die von der Beklagten angeführten Empfehlungen des Bundesgesundheitsblattes sowie des Robert Koch Institutes bezögen sich nur auf medizinisches Personal und Pflegepersonal, zu dem sie gerade nicht gehöre. Die Klägerin beruft sich zudem darauf, nur äußerst sporadisch mit Tätigkeiten im Bereich der Nahrungszubereitung betraut zu sein, die im Übrigen überwiegend dem Küchenpersonal obliegen würden. Sie behauptet, in der Vergangenheit durchschnittlich einmal im Monat beispielsweise zum Kuchenbacken an Samstagen oder zur Vorbereitung des Abendessens eingeteilt gewesen zu sein. Im Übrigen würde sie den Kontakt mit Lebensmitteln vermeiden.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die Dienstanweisung zum Thema “Fingernägel in der Pflege sowie in der Hauswirtschaft” zu befolgen.
Die Beklagte beantragt,
Sie ist der Auffassung, formale Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Anweisung bestünden nicht. Auch inhaltlich habe sie ihr arbeitgeberseitiges Direktionsrecht wirksam ausgeübt und nach Vornahme einer Interessenabwägung billiges Ermessen gewahrt. Das Verbot, andere als kurz geschnittene und natürliche Fingernägel zu tragen, sei aus Gründen der Hygiene zwingend geboten, wenn die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter im Rahmen der Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner oder beim Zubereiten von Speisen tätig sei. Bei der Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner komme es immer wieder zu Kontakt mit Nahrungsmitteln. So sei es immer wieder erforderlich, beispielsweise einen Joghurtbecher oder eine Chipstüte zu öffnen, Obst zu schälen und anzureichen, Getränke zu öffnen und einzuschütten etc. Jede Ausnahme berge das Risiko einer gesundheitlichen Beeinträchtigung der Bewohnerinnen und Bewohner. Die Beklagte beruft sich insbesondere auf die Angaben im Bundesgesundheitsblatt sowie die Empfehlungen des Robert Koch Instituts, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 27, 28 der Akte Bezug genommen wird. Die dortigen Angaben bezögen sich auf Pflegeeinrichtungen und Einrichtungen im Gesundheitswesen insgesamt, worunter auch das von ihr betriebene Altenheim falle. Hiernach sei auch das Tragen von Handschuhen keine geeignete Alternative. Die Beklagte verweist ergänzend auf Auszüge aus der Expertise “Aktion Saubere Hände” aus dem Jahr 2013, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 77 – 94 der Akte Bezug genommen wird. Die Beklagte behauptet, nach Rücksprache sowohl mit der internen als auch der externen Hygienefachbeauftragten hätten beide die Erforderlichkeit der Ausdehnung der Dienstanweisung zum Thema Fingernägel bestätigt. Ebenso hätten Erkundigungen bei vergleichbaren Einrichtungen in der Nähe ergeben, dass dort ebenfalls sämtlichen Beschäftigten das Tragen von künstlichen Fingernägeln und Gelnägeln etc. untersagt sei. Letztendlich sehe sie zum Schutz der Gesundheit der Bewohnerinnen und Bewohner durch die Gewährleistung der Einhaltung der ihr auferlegten Hygienevorschriften keine andere Möglichkeit, als die Geltung und Einhaltung der Dienstanweisung für und durch alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Klägerin ist verpflichtet, die Dienstanweisung zum Thema “Fingernägel in der Pflege sowie in der Hauswirtschaft” zu befolgen und mithin aus hygienischen Gründen das Tragen langer Fingernägel, lackierter Fingernägel, künstlicher Fingernägel und von Gelnägeln zu unterlassen. Die zugrunde liegende Dienstanweisung der Beklagten vom 31. Januar 2018, mit der diese Dienstanweisung auch auf die Klägerin als Mitarbeiterin im Sozialen Dienst ausgeweitet wurde, ist rechtmäßig, §§ 106 S. 2., 2 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.
Nach § 106 S. 2. GewO kann der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dieses arbeitgeberseitige Direktionsrecht hat die Beklagte bei der Dienstanweisung vom 31. Januar 2018 zulässig ausgeübt.
2.. Formelle Unwirksamkeitsgründe liegen nicht vor. Es gibt keine vertraglichenoder gesetzlichen Regelungen dazu, wie die Beklagte als Arbeitgeberin das ihr grundsätzlich zustehende Direktionsrecht auszuüben hätte. Notwendig ist lediglich, dass die Klägerin als betroffene Arbeitnehmerin von der Dienstanweisung Kenntnis erlangt. Unstreitig weiß die Klägerin, dass die Beklagte neue Verhaltensregeln in Bezug auf Fingernägel aufgestellt hat.
2. Die Anweisung, wie die Klägerin ihre Fingernägel zu gestalten und zu tragen hat, kann auch grundsätzlich Gegenstand des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gemäß § 106 GewO sein.
Das Weisungsrecht betrifft zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Ebenfalls vom Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst, weil zur “Leistung der versprochenen Dienste” im Sinne des § 611 Abs. 2. BGB zählend, ist jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise von deren Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Als derartige Tätigkeit kann zum Beispiel das vorherige Anlegen einer arbeitgeberseitig vorgeschriebenen Dienstkleidung oder das Unterlassen des Tragens bestimmter privater Kleidungsstücke anzusehen sein (BAG, Urteil vom 02. November 2016 – 10 AZR 596/15 – Rn. 24, 25, juris). Auch die vorliegend streitige Anweisung, nur mit natürlichen und kurz geschnittenen Fingernägeln zu arbeiten, hängt mit der Erbringung der Arbeitsleistung zusammen und betrifft das Erscheinungsbild, das die Klägerin als Arbeitnehmerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit zu wahren hat.
Das Weisungsrecht ist auch nicht durch arbeitsvertragliche, betriebliche, tarifvertragliche oder gesetzliche Regelungen beschränkt. Solche Regelungen bestehen hinsichtlich der Gestaltung der Fingernägel bei der Dienstausübung nicht.
3. Das ihr zustehende Weisungsrecht hat die Beklagte vorliegend rechtswirksam ausgeübt. Insbesondere hat sie die Grenzen billigen Ermessens gewahrt, § 106 S. 2. GewO, § 315 Abs. 3 BGB.
aa. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 2. BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 S. 2. BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 45, juris).
Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG, Urteil vom 09. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 26, juris).
bb. Danach entspricht die Dienstanweisung, die das Tragen langer Fingernägel, lackierter Fingernägel, künstlicher Fingernägel und von Gelnägeln im Dienst untersagt, billigem Ermessen. Die Beklagte hat hiermit den ihr zustehenden Spielraum bei einer Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien zur Gewährleistung ihrer überwiegenden Interessen gewahrt.
(2.). Zugunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass die nunmehr geltende Dienstanweisung ihr grundrechtlich gewährleistetes und geschütztes Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gemäß Art. 2 Abs. 2. GG einschränkt. Dieses allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht, über die Gestaltung der äußeren Erscheinung auch im Dienst eigenverantwortlich zu bestimmen (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Januar 1991 – 2 BvR 550/90 – juris, dort anlässlich des Verbots des Tragens von Ohrschmuck). Die Grundrechte gelten auch innerhalb des Arbeitsverhältnisses und sind seitens der Beklagten als Arbeitgeberin grundsätzlich zu beachten. Das nunmehr ausgesprochene Verbot, künstliche, lackierte, gegelte und lange Fingernägel zu tragen, schränkt dieses Recht der Klägerin ein. Sie kann nicht mehr selbst entscheiden, wie sie ihre Fingernägel als Teil ihres äußeren Erscheinungsbildes gestalten möchte. Da das Auftragen der von der Klägerin zuvor getragenen Gelnägel mit einem besonderen Zeit- und auch Kostenaufwand verbunden ist, wirkt sich die nunmehrige Dienstanweisung der Beklagten zugleich auch auf das Privatleben der Klägerin aus. Sie hat nicht ohne weiteres die Möglichkeit, die Gelnägel lediglich für die Zeiten des Dienstes abzulegen und in der Freizeit ohne größeren Aufwand wieder zu tragen.
(2). Demgegenüber hat die Beklagte ein besonderes Interesse daran, die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden der ihr anvertrauten Bewohnerinnen und Bewohner bestmöglich zu schützen. Auch dieses Recht auf körperliche Unversehrtheit ist in Art. 2 Abs. 2 S. 2. GG grundrechtlich besonders geschützt. Die von der Beklagten angeführten Hygienevorschriften und -standards sollen dieses Recht gewährleisten und verhindern, dass die Bewohnerinnen und Bewohner erkennbaren und vermeidbaren Gesundheitsgefahren ausgesetzt werden. Der Beklagten obliegt gegenüber den Bewohnerinnen und Bewohnern, die sie in Obhut genommen hat, eine besondere Fürsorgepflicht. Sie hat als Betreiberin des Altenheims dafür Sorge zu tragen, dass von ihrer Einrichtung, den dortigen Zuständen und insbesondere auch von den dort tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern keine Gesundheitsgefahren für die Bewohnerinnen und Bewohner ausgehen.
(3). Bei der Abwägung dieser widerstreitenden Interessen durfte die Beklagte nach Auffassung der Kammer die Angaben und Empfehlungen im Gesundheitsblatt, wiederholt auch vom Robert Koch Institut, zugrunde legen. Diese Empfehlungen beruhen auf einem besonderen diesbezüglichen Fachwissen und sollen gerade die auch hier maßgebliche Fragen beantworten, ob von langen, künstlichen und gegelten Fingernägeln Gesundheitsgefahren ausgehen und wie diesen am effektivsten begegnet werden kann.
Im Bundesgesundheitsblatt (Bl. 28 der Akte) heißt es auszugsweise:
“Die Voraussetzungen für eine effektive Händedesinfektion sind nur z.T. untersucht und leiten sich überwiegend aus der hygienischen Risikobewertung ab.
Klinik, Praxis, Pflegeeinrichtungen und andere medizinische Arbeitsbereiche sind mit sichtbar sauberen Händen und Fingernägeln zu betreten. (…) Kurzgeschnittene, mit den Fingerkuppen abschließende Fingernägel gewährleisten die Reinigung der subungutalen Spatien und minimieren die Gefahr der Handschuhperforation an den Fingerkuppen. Nagellack ist abzulehnen, weil er die Sichtbeurteilung der Nägel behindert und mit steigender Tragedauer die Kolonisation auf den Nägel zunimmt. Obwohl der Einfluss bei frischem Nagellack nicht nachweisbar war, ist die Empfehlung, keinen Nagellack im Gesundheitswesen zu tragen, berechtigt, weil das Alter des Nagellacks und dessen Güte (Mikrorisse u.ä.) in praxi nicht beurteilbar sind. Die Bakteriendichte ist auf künstlichen Nägeln höher als auf natürlichen. Zugleich beeinträchtigen künstliche Nägel den Erfolg der Händehygiene und erhöhen die Perforationsgefahr für Einmalhandschuhe. Wiederholt konnten künstliche Nägel als Quelle für NI (nosokomiale Infektionen) bei immunsupprimierten Patienten und für Ausbrüche postoperativer Wundinfektionen identifiziert werden. (…)”
Auch die Empfehlungen des Robert Koch Instituts (Bl. 27 der Akte) zitieren diese Empfehlungen der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention. Hier heißt es weiter:
“In Kapitel 11 der (KRINKO-) Empfehlung heißt es weiter: “Nagellack ist nicht zulässig (…). Das Tragen künstlicher und gegelter Fingernägel ist unzulässig (…).”
Die hier aufgeführten Aussagen und Empfehlungen sind eindeutig und unmissverständlich. Aus Hygienegesichtspunkten wird hier deutlich empfohlen, ausschließlich natürliche und kurz geschnittene Fingernägel zu tragen. Dies wird zum einen damit begründet, dass hierdurch eine bessere Sichtkontrolle für etwaige Verunreinigungen ermöglicht wird und die Gefahr von Beschädigungen von Einmalhandschuhen minimiert wird. Zum anderen wird auf eine erhöhte Bakteriendichte auf künstlichen Nägeln hingewiesen ebenso wie die Möglichkeit von Materialermüdung des Lacks im Laufe der Zeit.
(4). Vor dem Hintergrund dieser Empfehlungen hält sich auch die von der Beklagten nunmehr ausgesprochene Dienstanweisung, dass auch Helferinnen und Helfer im Sozialen Dienst grundsätzlich keine künstlichen Fingernägel, lackierten Fingernägel, langen Fingernägel und Gelnägel während des Dienstes tragen dürfen, innerhalb des ihr zustehenden Spielraums.
Zunächst gelten die Angaben und Erwägungen im Gesundheitsblatt sowie beim Robert Koch Institut unabhängig davon, ob das von der Beklagten betriebene Altenheim unter die genannten Einrichtungen des Gesundheitswesens oder Pflegeeinrichtungen fällt. Ebenso unerheblich ist, ob die Klägerin zum pflegerischen oder medizinischen Personal in diesem Sinne zählt. Die angesprochenen Fragen gelten letztendlich bei jedem Kontakt zwischen Menschen.
Sie kommen nach Auffassung der Kammer bei dem von der Beklagten betriebenen Altenheim besonders zum Tragen. Im hier zu beurteilenden Fall müssen vor diesem Hintergrund die ebenfalls berechtigten Interessen der Klägerin an der freien Entfaltung ihrer Persönlichkeit und der freien Gestaltung ihres äußeren Erscheinungsbildes hinter die berechtigten Interessen der Beklagten an einem bestmöglichen Gesundheitsschutz der ihr anvertrauten Bewohnerinnen und Bewohner zurücktreten. Auch wenn die Tätigkeit der Klägerin nicht schwerpunktmäßig in der Zubereitung von Speisen besteht, sie selten in Kontakt zu Lebensmitteln der Bewohnerinnen und Bewohner kommt und sie nicht für deren körperliche Pflege zuständig ist, so arbeitet sie doch eng mit den Bewohnerinnen und Bewohnern zusammen, um diese zu unterhalten und zu beschäftigen. Hierbei kann die Beklagte die Möglichkeit, dass die Klägerin in Kontakt zu Lebensmitteln oder direkten körperlichen Kontakt zu den Bewohnerinnen und Bewohnern kommt, nicht sicher ausschließen. Dies wird zudem nicht dem Sinn und Zweck der Tätigkeit als Helferin bzw. Helfer im Sozialen Dienst entsprechen. In dieser Situation hat die Beklagte – wie bereits ausgeführt – ein berechtigtes Interesse daran, die Bewohnerinnen und Bewohner so gut wie möglich vor Gesundheitsgefahren zu schützen, die auch von der Klägerin und den anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Sozialen Dienst ausgehen können.
Nach Auffassung der Kammer durfte die Beklagte bei dieser Abwägung zulässigerweise zu dem Ergebnis kommen, dass hier nur die im Gesundheitsblatt und vom Robert Koch Institut ausgesprochene Empfehlung, ausschließlich natürliche und kurz geschnittene Nägel zu tragen, ausreichend sicheren Schutz bietet. Während eine etwaige Infektion einer Bewohnerin oder eines Bewohners, die durch künstliche oder lange Fingernägel hervorgerufen werden könnte, gerade bei älteren und möglicherweise geschwächten Personen eine ganz erhebliche Gesundheitsgefahr darstellen kann, ist auf der anderen Seite der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin, das lediglich die Gestaltung der Fingernägel als kleiner Teil ihres äußeren Erscheinungsbildes betrifft, als gering anzusehen.
Bei dieser Abwägung und ebenfalls unter Berücksichtigung der eindeutigen Empfehlungen der Experten musste sich die Beklagte auch nicht auf eine Anweisung zum Tragen bestimmter Handschuhe beschränken. Ebenso ist es nach Auffassung der Kammer unerheblich, wie viel die Klägerin selbst in letzter Zeit in Kontakt zu Lebensmitteln gekommen ist. Wie bereits ausgeführt, greifen auch bei ihr die grundsätzlichen Überlegungen ein, dass sie in ständigem engen Kontakt zu den Bewohnerinnen und Bewohnern steht. Zudem ist es nach Auffassung der Kammer nachvollziehbar und hält sich ebenfalls im Rahmen billigen Ermessens, die Dienstanweisung und Verhaltensweisen in Bezug auf die Gestaltung der Fingernägel einheitlich auf alle Beschäftigten, insbesondere auf alle Helferinnen und Helfer im Sozialen Dienst auszudehnen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 S. 2. ArbGG, §§ 495, 91 Abs. 2. S. 2. ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlag.
Den im Urteil gemäß § 61 Abs. 2. ArbGG auszuweisenden Streitwert hat die Kammer auf 3.000,00 EUR festgesetzt. Grundlage sind die § 46 Abs. 2 S. 2. ArbGG, §§ 495, 3 ZPO.
Gründe im Sinne des § 64 Abs. 3 ArbGG für die gesonderte Zulassung der Berufung sind vorliegend nicht ersichtlich.
RECHTSMITTELBELEHRUNG
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Köln
Blumenthalstraße 33
50670 Köln
Fax: 0221 7740-356
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Schon im Jahr 2016 waren 39 % der Erwerbstätigen in Deutschland in Teilzeit beschäftigt, Tendenz steigend. Mit seinem Urteil vom 19.12.2018 (10 AZR 231/18) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nun einen Schritt hin zur Gleichberechtigung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitberechtigten gemacht.
Viele Tarifverträge sehen die Zahlung von Überstundenzuschlägen für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer erst bei Überschreiten der für Vollzeitbeschäftigte festgelegten Regelarbeitszeit vor. Ein Teilzeitbeschäftigter müsste also erst die gesamte Differenz zur Vollarbeitszeit über seine Arbeitszeit hinaus arbeiten, um dann für die nächste Stunde einen Überstundenzuschlag zu erlangen. Bis zu seiner Entscheidung im Dezember 2018 hat das BAG als Erklärung für diese ungleiche Behandlung das Vorliegen “sachlicher Gründe” genannt. Solche Gründe rechtfertigen gemäß § 4 I 1 TzBfG eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) dagegen hat bereits m Jahr 2004 entschieden, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung für jeden einzelnen Bestandteil des dem Arbeitnehmer gezahlten Entgelts gelten muss. Er bezieht sich also nicht nur darauf, dass das Entgelt für die Regelarbeitszeit anteilig dem eines Vollzeitbeschäftigten entsprechen muss. Auch Mehrarbeit muss gleich vergütet werden.
Zunächst hatte (nur) der 6. Senat des BAG seine Entscheidungspraxis etwas angepasst. In einer Entscheidung vom 26.04.2013 (6 AZR 800/11) hat er erstmals anerkannt, dass schon solche Arbeitsstunden, die über die im Schichtplan festgesetzten Stunden hinausgehen (ungeplante Überstunden), als Überstunden gelten.
In einem Urteil vom 23.03.2017 (6 AZR 161/16) hat sich der 6. Senat der Ansicht des EuGHs dann endgültig angeschlossen, indem er anerkannt hat, dass die Summe der Arbeitsstunden, ab der ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für Teilzeitbeschäftigte entsteht, proportional zur vereinbarten Arbeitszeit vermindert werden muss.
Dem hat sich nunmehr auch der 10. Senat des BAG mit Urteil vom 19.12.2018 ausdrücklich angeschossen. Dadurch wird das Benachteiligungsverbot für Teilzeitbeschäftigte (§ 4 I TzBfG) umgesetzt. Ein Mitarbeiter, der vertraglich nur 20 Stunden arbeitet, erhält demnach einen Überstundenzuschlag schon ab der 21. Stunde. Sein Kollege, der vertraglich 38 Stunden arbeitet, erhält den Zuschlag ab Stunde 39.
Bei seiner bisherigen Rechtsprechung hatte das BAG die Belastungsgrenzen für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte identisch festgelegt. Jeder musste also gleich viele Überstunden leisten, um einen Zuschlag zu erhalten. Diese formale Gleichbehandlung lässt aber den Aspekt außer Acht, dass sich ein Teilzeitbeschäftigter bewusst dazu entschieden hat, grundsätzlich nicht die volle Anzahl an Wochenarbeitsstunden zu erfüllen und führt dadurch zu einer Ungleichbehandlung. Genauso wie das Grundgehalt anteilig dem Gehalt eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entsprechen muss, muss auch die Summe der Arbeitsstunden, ab der ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung entsteht, proportional zur vereinbarten Arbeitszeit vermindert werden.
Nur wenn ein Arbeitgeber so vorgeht, setzt er den Grundsatz der Gleichbehandlung aus § 4 I TzBfG in diesem Bereich richtig um. Aber Achtung: Die Entscheidung sagt nicht, dass Teilzeitmitarbeiter in jedem Fall Anspruch auf Vergütung der Überstunden oder einen Zuschlag haben. Es muss nur eine Gleichbehandlung zwischen Teilzeit- und Vollzeitmitarbeitern bestehen. Ob im Einzelfall Überstunden vergütet und ggf. sogar ein Zuschlag gezahlt werden muss, hängt in erster Linie vom Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag ab.
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