Willkommen zum Podcast Kaffeerecht von der Kanzlei TWW Law mit rechtlichen Themen für Kreative, Unternehmer und Unternehmen. Hallo und herzlich willkommen zu einer weiteren Folge unseres Podcasts Kaffeerecht. Heute sitzt hier an dieser Stelle vor dem Mikrofon wie gewohnt Dennis Tölle, das bin ich. Vor dem anderen Mikrofon sitzt Mavan El-Rifay, das bin ich.

Heute mit einem aus meiner Sicht sehr interessanten Thema, den sogenannten Dark Patterns. Worum es dabei geht, was die eigentlich sind, das wollen wir heute behandeln. Wie die rechtlich zu bewerten sind, das wollen wir auch behandeln. Wird mal wieder ein rechtlicher Graubereich, aber dafür sind wir wie gemacht in diesem Podcast, um darüber zu diskutieren, wie solche Sachen zu behandeln sind.

Und ich freue mich. Ja, Dito, wir haben uns, glaube ich, die Vorlage für dieses Thema selbst gegeben in der letzten Folge, als wir ganz kurz die Dark Patterns angerissen haben und haben beschlossen, dass man sich damit auch etwas intensiver noch beschäftigen kann. Und ja, ich denke, wir steigen ein. Erste Frage, was sind Dark Patterns?

Da kann man sozusagen erstmal ganz allgemein versuchen, das zu verstehen und überhaupt nicht sozusagen rechtliche Betrachtung jetzt mit einfließen zu lassen, sondern erstmal einfach nur sagen, was sind Dark Patterns so ganz praxisrelevant. Wir finden Dark Patterns, das vielleicht schon mal vorab, massenweise eigentlich immer im Internet. Wir reden jetzt nicht darüber, wo Dark Patterns möglicherweise auch in der realen Welt stattfinden könnten oder sowas. Darüber wollen wir gar nicht reden.

Wir bleiben jetzt sozusagen auf der digitalen Seite. Aber es gibt sie nur um das? Ja, genau. Das heißt, glaube ich, nur da nicht so.

Ich glaube auch, dass der Begriff so aufgetaucht ist, eher so im digitalen Bereich. Ich weiß nicht, also so im unlauteren Wettbewerbsbereich könnte man auch Dinge als Dark Patterns bezeichnen, die jetzt sozusagen nicht mehr, die so nie bezeichnet wurden, die erst im digitalen Zeitalter sozusagen so diesen Namen bekommen haben. Und worum es geht, sind Benutzerschnittstellen-Designs, die darauf ausgelegt sind, die Benutzer zu Handlungen zu verleiten, die dessen Interessen entgegenlaufen. Diesen Satz findet man so bei Wikipedia und den können wir jetzt natürlich auch erstmal so ein bisschen aufschlüsseln, bevor wir dann auch noch ein paar Beispiele geben, damit es so ein bisschen logischer wird.

Also was ist mit Benutzerschnittstellen-Design gemacht? Wenn ich eine Webseite aufrufe, dann ist das sozusagen die Benutzerschnittstelle. Ich bin dann der Nutzer dieser Webseite und kann dann irgendwie auf Buttons klicken. Ich habe vielleicht einen Warenkorb auf einer Online-Shop-Seite etc.

Und wenn das Design jetzt so gemacht ist, dass mir bestimmte Handlungen näher gelegt werden oder mir leichter fallen als andere Handlungen, die ich möglicherweise lieber hätte, dann ist das ein Dark Pattern. Ich glaube, das erste und beste Beispiel, was wir da an der Stelle geben können, was sozusagen auch jeder kennen wird, sind Cookie-Banner. Cookie-Banner sehr häufig sind so aufgebaut, dass es alle annehmen, also dieser Button alle annehmen, alle Cookies zulassen, ist meistens der gehighlightete, blau untermalte, sehr große Button und dann rechts daneben hier drücken für weitere Optionen. Und dann muss man erstmal auf weitere Optionen drücken.

Dann muss man möglicherweise alle möglichen Cookies selber abwählen, um nicht alle Cookies zuzulassen. Und jederzeit ist es sozusagen leichter, alle Cookies anzunehmen. Das ist das klassischste Beispiel, was ich persönlich geben kann für ein Duck Pattern. Ja, ganz genau.

Das ist sogenannte Cookie-Consent-Tracking. Und auch wenn es mittlerweile, also gefühlt, schleicht es sich so ein bisschen aus, weil es ja auch durchaus schon mal Gegenstand von Diskussionen und auch rechtlichen Besprechungen gewesen ist. Aber dass man quasi gleichberechtigt diesen Button alle ablehnen, neben dem Button alle annehmen findet, ist doch noch, ich glaube, sehr selten. Aber das ist genau einer dieser Fälle.

Weitere Fälle, um das so ein bisschen auszugestalten, weil dieser Begriff Dark Patterns, glaube ich, tatsächlich einfach sehr auslegungsbedürftig ist. Das werden wir noch sehen. Aber um den so ein bisschen greifbarer zu machen, vielleicht noch ein paar andere Beispiele. Was es noch gibt, ist diese Gestaltung von Werbung.

Also Werbung finden wir auf, ich will nicht sagen allen Websites, aber auf vielen Websites. Aber da ist es ja unter anderem so, dass Werbung nicht immer als solche erkennbar wird. Das ist aus anderen Gesichtspunkten durchaus unzulässig. Aber wenn Werbung eben gerade so getarnt wird, dass sie nicht als solche erkennbar sein soll, dann ist das auch ein Dark Pattern und dann fällt das auch unter den Fall des Dark Patterns, weil das eben dann durch besondere Gestaltung oder besondere Einarbeitung in die Website eben den Nutzer dazu bringen soll, dass er da draufklickt.

Und da haben wir wieder diesen Punkt, der Benutzer wird zu Handlungen verleitet, die vielleicht gegen seine Interessen laufen. Er will vielleicht gar nicht auf diese Werbung klicken, sondern er will sich informieren, er will was kaufen etc. Aber er will gerade nicht auf irgendwelche Werbung klicken. Ja, und vielleicht ein kleiner Disclaimer an dieser Stelle.

Es ist so, dass Dark Patterns, der Begriff selber ist ja schon englisch, wir versuchen aber weitestgehend immer auch sozusagen deutsche Parallelbegriffe zu verwenden, damit das alles leicht verständlich ist. Wenn man jetzt nur nach dieser Folge sozusagen auf die Idee kommt, ach, ich informiere mich nochmal, was sind jetzt diese getarnten Werbungen beispielsweise, die du jetzt gerade genannt hast, dann möglicherweise bietet es sich an, immer den englischen Begriff zu nutzen. Darunter findet man etwas mehr. Das wären dann in dem Fall die Disguised Ads.

Ads für Werbung, Disguised für getarnt. Und in dem Fall zum Beispiel ist es auch spannend, bei der getarnten Werbung ist es halt auch spannend, dass Werbung als solche ja den Unternehmen noch möglich sein muss oder soll. Es ist ja nicht so, dass jegliche Werbung jetzt rechtswidrig sein soll, sondern insbesondere diese getarnte Werbung, bei der der Nutzer denkt, naja, das ist eigentlich gar keine Werbung, das ist einfach vielleicht nur ein Informationsangebot. Die ist sozusagen die, die in den Fokus von Dark Patterns oder die wir als Dark Pattern dann bezeichnen wollen.

Ja. Ein anderes Beispiel, was mir auch durchaus schon ein paar Mal über den Weg gelaufen ist, ist die sogenannte, oder das sogenannte Faraway Bill. Also übersetzt die weit entfernte Rechnung. ist mir das häufiger aufgefallen, wenn ich Softwareprodukte gekauft habe oder Lizenzen gekauft habe, dass ich meist auch in US-Stores eine Lizenz kaufe für ein bestimmtes Produkt, bekomme ich eine Bestätigungs-E-Mail, gebe da mal ein PayPal-Kram ein oder was auch immer und dann bekomme ich aber eine Rechnung nicht per E-Mail.

Ich bekomme eine Rechnung nicht als PDF per E-Mail zugeschickt, sondern bekomme nur hier ist deine Bestätigung, hier ist auch deine Seriennummer, die du gekauft hast etc. Ich bekomme dann auch meine, was weiß ich, zum Beispiel PayPal-Bestätigung, dass ich da irgendwas hingezahlt habe. Wenn ich aber eine richtige Rechnung haben will, die ich zum Beispiel entweder aus geschäftlichen Gründen brauche, um sie bei der Steuer einzureichen oder was auch immer, dann muss ich mich erst relativ weit in mein Backend begeben oder in dieses Login begeben, um dann ganz am Ende die Möglichkeit zu finden, dass ich auch eine Rechnung bekomme, wo ich dann auch die entsprechenden Daten eintragen muss, die ich vorher gar nicht eintragen musste. Sprich, ich habe diesen Kaufvorgang so viel kürzer gemacht und so viel interessanter dadurch auch für mich, dass ich quasi kaum Daten eingeben muss und zack, bekomme ich diese Lizenz, ich zahle das mal eben und dann habe ich das.

Wenn ich aber eine ordnungsgemäße Rechnung haben möchte, die ich dann auch vielleicht benötige, dann muss ich weitere Schritte gehen, um dann tatsächlich so ein ordnungsgemäßes Dokument zu bekommen. Das versteht man dann unter diesen Faraway Bills. Das hat insbesondere dahingehend dann natürlich so ein bisschen einen schwierigen Touch, wenn man möglicherweise das Ganze vergisst, dass man diese Rechnung bekommt, weil standardmäßig ist es so, ich benötige nun mal eine Rechnung für etwas, was ich gekauft habe. Ja, und diese komplizierte Menüführung, die du jetzt gerade sozusagen genannt hast, die möglicherweise als Hindernis, als Blockade aufgebaut wird zwischen dir und deinem, was dir, deinem, in Anführungsstrichen jetzt, Recht, also deinem Recht, eine Rechnung zu bekommen, diese komplizierte Menüführung findet sich eigentlich an relativ vielen Stellen wieder.

Also die hätten wir jetzt, also haben wir ja auch bei dem Cookie-Consent-Tricking, das wir ja schon eben als erstes Beispiel sozusagen genannt haben, das ist ja auch in gewisser Weise ein Fall von komplizierter Menüführung. Ich möchte eigentlich nicht zu allen Cookies zusagen und muss aber mich dadurch durch sehr komplizierte, vielleicht auch sehr große und lange, umfangreiche Menüs durchklicken, bis ich das hingekriegt habe. Möglicherweise sind bis dahin schon längst Cookies gesetzt. Das gleiche jetzt auch bei unserem nächsten Fall, der sogenannten erzwungenen Kontinuität, Forced Continuity.

Das liegt zum Beispiel dann vor, wenn ich ein zeitlich begrenztes, möglicherweise auch kostenloses Abonnement habe, für das aber der Nutzer seine Zahlungsdaten eingeben musste. Und das wiederum automatisch verlängert wird, aber auch kostenpflichtig automatisch verlängert wird. Wenn jetzt beispielsweise dem Benutzer keine Erinnerung zugestellt wird, wann und dass sich das Abonnement verlängert, oder, und da bin ich jetzt mal beim Thema komplizierte Menüführungen, kein einfacher Weg bereitgestellt wird, das Abo zu kündigen, dann haben wir sozusagen diese Forst Continuity und damit ein Dark Pattern. Also auch da wieder sozusagen diese Problematik, es muss eigentlich genauso leicht sein, das Abo abzuschließen, wie es sozusagen zu beenden.

Ja, also ich habe, das trifft diesen Fall jetzt nicht genau, aber wo es so um diese Menüführung und die leichte Erreichbarkeit geht, ich glaube, das ist auch eines der Beispiele, die unter Dark Patterns fallen können. Ich will jetzt nicht zu weit gehen, aber bei Adobe zum Beispiel lassen sich ja alle Produkte mittlerweile, glaube ich, auch ausschließlich im Abo erwerben. Und wenn man da hergeht und sagt, okay, ich möchte eben diese siebentägige Testphase nutzen, das heißt, ich möchte InDesign testen, dann kann ich das machen, dann registriere ich mich da mit all meinen Daten. Ich meine, ich hinterlege auch schon meine Zahlungsdaten, auch wenn ich die für diese Testphase nicht brauche.

Ich bekomme auch den Hinweis, dass sich das Ganze verlängert nach den sieben Tagen. Ob das jetzt ausreichend präsent ist, weiß ich nicht. Also ich habe das durchaus für das ein oder andere Produkt schon mal gemacht und war mir dessen dann bewusst, muss aber dann selber auch für mich immer darauf achten, okay, Achtung, wenn du das nicht weiterführen willst, guck, dass du es auch frühzeitig wieder kündigst. Und wenn man dann diesen Kündigungsweg geht, das heißt, ich habe die Software getestet, installiert etc.

und sage dann, ich möchte nicht, dass es sich über die Testphase hinaus beendet, dann ist der Weg, bis ich tatsächlich mal da bin, dass ich das Ding kündige, ziemlich weit. Und gespickt auch mit Fragen, also zum einen, hey, wir haben aber folgendes Angebot, noch das kannst du noch wahrnehmen, statt zu kündigen. Warum willst du denn kündigen? Und da ist es auch so, dass man zwingend einen Grund angeben muss.

Dann kommt noch ein weiterer Punkt, der eben besagt, okay, ich muss, wie war das denn genau, die Nachteile, die ich dann dadurch habe, die werden mir noch dargestellt. Was ich denn alles verliere, wenn ich das jetzt nicht weiterführe? Das ist schon ein relativ weiter Weg. Und einzelne Aspekte davon findet man in unterschiedlichen Konstellationen von Dark Patterns wieder.

Ob das jetzt in der Summe darunter fällt, das ist, wie wir sehen werden, insgesamt ein Problem. Aber das ist so ein Praxisbeispiel, was ich dabei im Kopf habe. Dieser lange Weg bis zu einer Kündigung und die Hürden, die einem aufgestellt werden, die natürlich auch so gestaltet sind, dass das nur ein Vorteil für den Nutzer sein soll. Aber letztlich, wenn ich auf dem Weg bin, etwas zu kündigen, dann habe ich diesen Beschluss gefasst.

Dann möchte ich das tun. Und gut, das Interesse des Anbieters ist natürlich, dass ich es nicht tue. Ja, aus meiner persönlichen, also um auch eine persönliche Anekdote noch beizuführen, ist für mich immer Facebook gewesen. Ich hatte früher einen Facebook-Account zu meiner Schulzeit ungefähr und den wollte ich dann irgendwann löschen, weil irgendwie, ich weiß auch nicht, ich hatte das Gefühl, Facebook in Deutschland spielt nicht so eine große Rolle und ich hatte es nur als irgendwie, weiß ich auch nicht, wollte ich nicht mehr nutzen.

Und jetzt zuletzt habe ich eine E-Mail bekommen, dass jemand versucht hat, sich bei meinem Facebook-Account einzuloggen. und da habe ich dann Nachforschung angestellt und anscheinend hat diese Löschung, die ich damals vor, ich glaube jetzt inzwischen zehn Jahren beantragt habe, die hat nie funktioniert. Also dieser Account war irgendwie nur in einen sogenannten Schlafmodus oder sowas überführt worden, aber gelöscht wurde er nie. Ich habe mich, muss ich auch gestehen, aus eigener Faulheit noch nicht darum gekümmert, ihn jetzt wirklich endgültig löschen zu lassen.

Jetzt kenne ich ja auch sozusagen rechtliche Mittel, um da vielleicht nochmal eine böse Mail zu schreiben, Aber ansonsten, also das wäre so ein Beispiel von mir. Und wo wir gleich auch später noch hinkommen, ist natürlich auch vielleicht das Paradebeispiel sogar. Für diese Fälle ist Amazon Prime, beziehungsweise Amazon. Da ist ja sogar dann die Europäische Kommission gegen vorgegangen.

Da kommen wir aber gleich noch zu. Ja, also ich glaube bei Facebook, mittlerweile ist es etwas anders gestaltet tatsächlich, weil das natürlich so ein Punkt ist. Lösche ich das Ding jetzt oder geht es in einen Schlafzustand? Weil ich würde mal sagen, also der Begriff löschen ist eigentlich relativ eindeutig, aber hey, falls du es dir nochmal anders überlegst, helfen wir dir jetzt schon mal und löschen dann doch nicht.

Ein weiteres Beispiel noch, was man, glaube ich, ganz häufig findet, was auch, ich glaube, in dieser Konstellation eher, was grundsätzlich auch immer mal in datenschutzrechtlichen Konstellationen auftaucht, ist das sogenannte Forced Disclosure. Das heißt, wenn ich irgendwie einen, also ich kenne es meistens bei so kostenfreien Produkten, melde ich mich für einen Dienst an, für ein Abo an, für die Nutzung an, dann zahle ich keinen Preis, in Anführungsstrichen, sondern ich gebe irgendwelche Daten ein. Und zwar mehr als eigentlich zur Nutzung dieses Dienstes notwendig sind. Und diese Daten, die können jedenfalls, werden vielleicht auch häufig für Werbezwecke genutzt und oder an Drittanbieter verkauft.

Und das wird mir nicht hinreichend deutlich gemacht. Auch da, ich möchte diesen Dienst nutzen, dafür gebe ich ein paar Daten an und es ist eigentlich nicht in meinem Interesse, dass meine Daten dann parallel dazu auch irgendwie für Werbezwecke genutzt werden. Insbesondere dieser Punkt, dass das dann an Dritte geht, da spricht man auch häufig davon, dass das unter einen sogenannten Dark Pattern fällt. Ja, und das sind so Fälle, wo wir dann wirklich auch sehr weit ins Datenschutzrechtliche gehen.

Also bei vielen der anderen Fällen kann man über wettbewerbsrechtliche Thematiken reden oder Anknüpfungspunkte reden. Hier kann man auch sehr stark über datenschutzrechtliche Anknüpfungspunkte nachdenken. Und eigentlich, das werden wir auch gleich noch sehen, gibt es da bestimmt schon Anpack, um da rechtlich gegen vorzugehen. Das Problem ist nur, dass in vielerlei Hinsicht, gerade in Sachen Dark Patterns, der noch ein bisschen so gefühlt der wilde Westen herrscht und einfach mal machen kann und es passiert eigentlich nicht so viel.

Und ist auf jeden Fall so ein bisschen spannender Bereich in der Hinsicht, dass solche Sachen, die eigentlich ziemlich klar sozusagen datenschutzrechtlich vielleicht sogar verboten sind, trotzdem noch einfach gemacht werden können. Wild, Wild West. Die, also ich sage mal so zwei Konstellationen, die ich jetzt mal so in einem schildere, sind oder hängen so ein bisschen zusammen mit den Warenkörben. Das eine ist also mit Online-Warenkörben.

Ich gehe in einen Online-Shop, suche mir Sachen aus und sage dann hier, leg das in den Warenkorb. Da gibt es zum einen die Konstellation, dass ich dann erst im letzten Bestellschritt auf zusätzliche Kosten hingewiesen werde. Das heißt Versandkosten, Steuern und ähnliche Sachen, die tauchen vorher nicht auf. Das ist natürlich relativ offensichtlich, dass das etwas ist, was den Interessen des Nutzers zuwiderläuft, weil ich einfach vorher wissen möchte, was für Kosten kommen auf mich zu, wenn ich dieses Produkt kaufe.

und da gehört eben nicht nur zu, dass ich wissen möchte, was kostet das Produkt selber, sondern was muss ich aufwenden, damit das Produkt auch bei mir ist, inklusive Steuern, inklusive Liefergebühren etc. Das ist so einer dieser Punkte, dass das quasi erst im allerletzten Schritt, wo ich schon so weit bin, dass ich sage, na ach, jetzt nochmal alles neu machen, ach komm, dann kaufe ich es jetzt. Das ist ja so ein bisschen die Faulheit des Nutzers, die soll dann so ein bisschen ausgenutzt werden. Und das andere ist die Konstellation, in der, wenn ich ein bestimmtes Produkt kaufe, sich quasi automatisch noch weitere Produkte in den Warenkorb einschleichen.

Das können zum Beispiel irgendwelche Garantieverlängerungen sein, wenn ich Hardware kaufe. Das können irgendwelche mehr oder weniger sinnvollen Zusatzteile sein, Zusatzdienste sein. Oder ich kaufe einmalig etwas und bekomme da zusätzlich noch irgendwie einen monatlichen Speicherdienst zu oder so. Das sind Sachen, die, wenn ich die nicht selbst anklicken muss, sondern die kommen quasi automatisch mit da rein oder sind vorausgewählt.

Und in meinem typischen, ich klicke mich da durch, ja, nächster Schritt, nächster Schritt, nächster Schritt. Und dann sind sie im Warenkorb, obwohl ich nie ausdrücklich gesagt habe, ja, ich möchte das auch kaufen. Dann ist das auch eine Konstellation, die als Dark Pattern gewertet werden kann. Ja, und hier muss man auch unterscheiden zu dem Fall, dass einem zum Beispiel angezeigt wird, Käufer dieses Produkts kauften auch und dann werden irgendwie drei verschiedene Produkte aufgelistet.

Das ist sozusagen unterschiedlich zueinander. Also es muss schon, oder damit es wirklich auch möglicherweise rechtswidriges Duck-Pattern ist, muss es wirklich sneak into basket, also es muss wirklich komplett in dem Warenkorb sein, nicht nur dort angezeigt werden als potenzielles Zusatzgut. Zusatzgut. Also da sind wir dann auch wieder bei dem Fall, dass Unternehmen ja schon auch Werbung schalten dürfen, auch für weitere zusätzliche Produkte, die sie anbieten, schalten dürfen und sollen ruhig.

Die Frage ist nur, wie weit darf das gehen und es darf halt nicht so weit gehen, dass es einfach in den Warenkorb gepackt wird und es beim Nutzer wiederum liegt, es wieder aus dem Warenkorb zu entfernen. Das ist ja immer so ein bisschen die größte Frage sozusagen der Dark Patterns ist ja immer, wie viel müssen wir denn dürfen oder sollen wir den Nutzer aufbürden, damit er sozusagen durch das Internet kommen kann und seine Interessen gewahrt sind. Das heißt, die Dark Patterns sind darauf ausgerichtet, den Nutzer zu Handlungen zu verleiten, die er eigentlich nicht will. Beispielsweise in dem Warenkorb finden sich weitere Produkte wieder, die er eigentlich gar nicht kaufen wollte.

Und jetzt bürden wir es ja sozusagen dem Nutzer auf, aufmerksam zu sein und die Waren wieder aus dem Warenkorb zu entfernen. Das wollen wir nicht. Wir wollen eigentlich, dass der Nutzer sozusagen nur das kauft, was er auch wirklich ausgewählt hat. Und ja, deswegen auch Dark Pattern.

Bei den Warenkörben, da komme ich jetzt gerade zu diesem Analogbeispiel. Also ich will gar nicht mal sagen, dass das so ein wirklich zu Ende gedacht so ein Fall ist. Aber in der analogen Welt finde ich zum Beispiel gerade diese Aspekte, ich stehe an der Kasse, habe meine Sachen im Warenkorb und rechts und links stehen die Sachen, die entweder ich noch haben will, weil ach ja, ich brauche ja noch Batterien. Ach ja, der Keks war beim letzten Mal auch lecker.

Aber manchmal gehe ich nicht alleine einkaufen. wenn ich so ein Meter große Geschöpfe dabei habe, dann sind die da wesentlich empfänglicher für noch, dass da noch ein Überraschungsei steht oder dass da noch irgendwelche andere Schokolade steht oder sonst was. Grundsätzlich diese Positionierung von Waren in Warenhäusern, in Supermärkten und so, das ist ja nicht alles Zufall. Ja, das haben wir auch gelernt.

Und das muss auch nicht immer schlecht sein. Aber grundsätzlich auch da findet man so diesen Touch, den man hier in der Definition des Dark Patterns findet, wo ich möglicherweise zu Handlungen verleitet werde, die ich eigentlich gar nicht tun möchte. Natürlich wirft mir da niemand was in den Warenkorb heimlich. Das wäre auch mal ganz interessant.

Aber da muss ich dran denken, wenn es dann an die Übertragung in die analoge Welt geht. Ein nächstes Dark Pattern sind die sogenannten Trickfragen oder Trick Questions. Diese können dazu angewendet werden oder eingesetzt werden, damit Benutzer sozusagen Antworten geben, die sie eigentlich gar nicht geben würden, wenn sie die Frage sozusagen richtig gelesen hätten. Also wenn eine doppelte Verneinung beispielsweise in der Frage drin ist und man überliest das so ein bisschen und deswegen klickt man irgendwas, was man eigentlich gar nicht klicken würde.

diese Trick Questions, Trickfragen, findet man häufig auch in der Kombination mit der Forced Continuity, also mit der erzogenen Kontinuität. Wenn ich also jetzt mein Abo beenden möchte, dann, wie du es auch beschrieben hast von deinem Adobe-File, dann wird eine Trickfrage eingesetzt, beispielsweise, wollen sie nicht doch lieber weiter das Abonnement fortführen? Und also jetzt habe ich mich selbst schon verwirrt, was hier die richtige Antwort wäre, um sozusagen das Abonnement nicht fortzuführen. Und genau so könnte man dann eine Frage aufbauen.

Dann wird am besten noch der Button, mit dem man das Abonnement widerwillig fortführt, extra grün gemacht. Und so ist es dann so, dass die Benutzer sozusagen reingetrickt werden in eine Antwort, die sie eigentlich gar nicht geben wollten. Ich glaube, so zum Tatsächlichen haben wir ganz gut erläutert, was wir unter Dark Patterns verstehen, Klammer auf, Säulen, Klammer zu. Und jetzt kommen wir zu dem Teil, der diesen Podcast prägt, nämlich der Frage, wie ist das denn rechtlich?

Können wir es rechtlich irgendwie genauso packen? Können wir es rechtlich auch mit Folgen versehen? Oder gibt es sie und nichts passiert? Vielleicht kannst du dazu kurz einleiten.

Ja, rechtlich gesehen haben wir erstmal sehr, sehr lange nichts gehabt. Also in der Hinsicht, dass wir keine rechtliche Definition von Dark Patterns haben. Für diejenigen, die gar nichts mit Jura am Hut haben, in den Rechtswissenschaften bzw. auf gesetzlicher Ebene arbeitet man sehr viel mit Definitionen.

Das heißt, wir müssen irgendwie etwas definieren, damit wir dann sagen können, wie wir damit umgehen wollen. Und eine solche Definition von Dark Patterns gesetzlich gab es sehr lange nicht. Jetzt gibt es den Digital Services Act. Wir haben in der letzten Folge darüber berichtet.

Gerne nochmal anhören, wer da nochmal einen Refresher braucht oder die letzte Folge noch nicht gehört hat. Und in diesem Digital Services Act findet sich zum ersten Mal der Begriff der Dark Patterns auch mit einer Definition, nur nicht in dem regelnden Teil, sondern in den Erwägungsgründen. Die Erwägungsgründe sind so ein bisschen wie im nationalen Recht die Gesetzesbegründung. Sie sollen zur Auslegung angewandt werden oder hinzugezogen werden, aber sie sind nicht unmittelbar geltendes Recht.

Und in den Erwägungsgründen findet sich jetzt die Definition, dass Dark Patterns auf Online-Schnittstellen von Online-Plattformen Praktiken sind, mit der darauf abgezielt oder tatsächlich erreicht wird, dass die Fähigkeit der Nutzer, eine autonome und informierte Auswahl oder Entscheidung zu treffen, maßgeblich verzerrt oder beeinträchtigt wird. Und an der Definition merkt man eigentlich auch schon, warum es so lange möglicherweise keine Definition gab, also im rechtlichen Sinn. Solche Definitionen sind meistens etwas sehr umfangreich und man versucht irgendwie alle Fälle mit drunter zu fassen und ob das hier gelungen ist, kann man sich jetzt gerne darüber streiten. Worum es eigentlich im Prinzip geht, ist genau das, worüber wir auch die ganze Zeit geredet haben.

Also dieser letzte Teil ist sozusagen das Wichtige. Die Nutzer werden durch die Dark Patterns zu Entscheidungen geführt, die sie eigentlich gar nicht treffen wollen. Also autonome und informierte Auswahl oder Entscheidungen können nicht mehr getroffen werden aufgrund der Dark Patterns. Ich könnte was zur Online-Schnittstelle beitragen, weil wir das eben schon gesagt haben.

Also da ist es, glaube ich, relativ einfach, dass man sagen kann, darunter fällt das klassische Beispiel, in Anführungsstrichen, so wie wir es jetzt bei vielen Beispielen gehabt haben, dass es die Gestaltung einer Website ist. Aber, und das ist ja, also das stellt man zunehmend fest, sind es ja alle anderen Formen von Gestaltung. Das kann sowohl die App sein, die ich auf dem Handy habe, die in einer bestimmten Art und Weise gestaltet ist, um eben mich auf eine bestimmte Entscheidung oder eine bestimmte Auswahl hinzuführen versucht. Oder, das kann die Benutzerführung am Ticketautomaten bei der Bahn sein, das kann die Benutzerführung im Auto sein, dass ich also sage, okay, ich möchte im Auto, es ist ja nun auch nicht neu, dass Autos Daten sammeln und die Autos sammeln sie und möglicherweise verwenden sie die Autohersteller in einer bestimmten Art und Weise.

und auch da habe ich ja grundsätzlich die Möglichkeit zu sagen, ich stimme einer bestimmten Kategorie der Sammlung und der Übermittlung zu, sage, okay, alle Daten, benutze alle Daten zur Verbesserung der Benutzerführung, zur Verbesserung der Motorsteuerung, zur Verbesserung von was weiß ich nicht allem und dann gibt es aber genauso in der Regel auch die Möglichkeit zu sagen, okay, ich will, dass du gar keine Daten sammelst, ich möchte auch nicht, dass du mich dauernd beobachtest und mir dann irgendwie eine Pause vorschlägst nach so und so vielen Kilometern oder wenn du feststellst, dass meine Augen irgendwie länger geschlossen sind, dass ich irgendwie, ganz interessant ist es auch, dass es bei allen Herstellern moderner Autos so ist, bei vielen ist es so, dass du, gerade wenn du diese teilautomatisierten Fahrkonstellationen hast, dann schaut er dich durchs Lenkrad an, in Anführungsstrichen, du hast also Kameras und Infrarotsensoren dahinter, die den Fahrer beobachten und je nachdem, wo du zum Beispiel bei einem Ampelstopp, also sagen wir mal Stop and Go, du fährst Stop and Go, er hält auch selbstständig an, hält den Abstand und würde auch selber wieder losfahren, wenn du auf die Straße guckst. Wenn du währenddessen aus dem Fenster guckst, dann gibt er dir ein Signal, fährt nicht selber los. Also er zwingt dich auch dazu, dass wenn er fährt, dass du auf die Straße guckst. Zusätzlich, also das heißt, diese Daten, die werden irgendwo gesammelt und irgendwo muss ich dann sagen können, im Rahmen dieser Benutzerführung, okay, ich möchte, dass es gesammelt wird und ich möchte das nicht.

Also theoretisch, ich bekomme ein neues Auto, müsste die ersten Fragen sein, wenn ich mich da reinsetze, hey, folgende Daten sammeln wir über dich. Was möchtest du, was möchtest du nicht? Dann sind bestimmte Funktionen vielleicht eingeschränkt oder nicht. Aber auch da kann ich natürlich sagen, über die Benutzerführung leite ich den Benutzer zu einer bestimmten Auswahl hin, was dann natürlich auch insofern nachvollziehbar ist, dass der Hersteller natürlich seine technischen Möglichkeiten, die er davor gesehen hat, bestmöglich umsetzen möchte und zeigen möchte, hier guck mal, was dieses Auto alles Tolles kann.

Auf der anderen Seite ist das eben teilweise damit verbunden, dass ich relativ viele Daten auch preisgebe, ist die Frage, aber jedenfalls erstmal erhoben und gesammelt werden. Genau, also da stellt sich natürlich auch so ein bisschen die Frage, wo liegt hier das Problem? Also ich kann jeden sehr, sehr gut verstehen, der sagt, dass überhaupt diese Daten erhoben werden, ist für mich schon irgendwie, gibt mir ein Gefühl von Unsicherheit. Ich habe das Gefühl, irgendwie über mich werden Daten erschaffen, die ich gar nicht in der Welt haben wollte.

Das kann eine sehr gute, sozusagen völlig verständliche Meinung sein. Aber für viele ist das Problem, dass auch die Daten einfach direkt nicht mehr in ihrer Hand sind. Also sie sind dann halt sofort in irgendeiner Cloud gespeichert. Möglicherweise hat dein Autohersteller sofort Zugriff auf diese Daten und analysiert die auch und analysiert sozusagen dann unmittelbar auch dich, beziehungsweise irgendwie vergleicht dich mit anderen Datensätzen und schafft dadurch einen sehr wertvollen neuen Datensatz.

Also für mich persönlich zum Beispiel, ich fände es sehr gut, wenn ich diese Techniken in meinem Auto, wenn ich eins hätte, Also ich würde mich freuen, wenn ein Auto mich so weit es geht darin unterstützt, unfallfrei Auto zu fahren. Nur würde ich halt gerne haben, dass diese Daten nicht sofort in der Cloud bei, keine Ahnung, Mercedes sind. Und ich glaube, da kann man vielleicht auch einen Mittelweg gehen, dass man sagt, diese Daten werden zwar erzeugt, aber nicht direkt erhoben. Also erhoben im Sinne von, die kommen direkt dann in die Cloud, sondern sie werden einfach erstmal nur lokal gespeichert.

Ja, um so ein bisschen wieder zu dieser rechtlichen Schiene der Dark Patterns zurückzukommen. Die Erwägungsgründe, die du genannt hast, bieten ja auch so ein paar Beispiele, die jetzt nicht mit denen so konkret vergleichbar sind, wie die, die wir vorhin auf tatsächlicher Ebene genannt haben, aber die grundsätzlich die Möglichkeit geben, herauszufinden, ob wir uns im Bereich von Dark Pattern befinden oder nicht. Ja, das sind sechs an der Zahl und ehrlich gesagt lassen die sich sehr gut vergleichen mit den Beispielen, die wir gerade schon genannt haben. Klar, die sind so ein bisschen abstrahierter.

Also wir haben ja gerade sehr, sehr konkrete Beispiele genannt, aber die finden sich in diesen generellen Beispielen, die der Erwägungsgrund 67 nennt, wieder. Also das heißt zum Beispiel, die bestimmte Auswahlmöglichkeiten werden Nutzern nicht neutral, sondern visuell, akustisch oder durch sonstige Elemente stärker hervorgehoben. Das ist ja dieser Fall des Cookie-Consent-Tricking. Also dass der Alle-Annehmen-Button nicht akustisch, sondern visuell hervorgehoben wird, sodass der Nutzer dazu verleitet wird, darauf zu drücken.

Genauso ist es mit, dass Verfahren zur Stornierung eines Dienstes erheblich umständlicher gestaltet ist als die entsprechende Anmeldung. Bestimmte Wahlmöglichkeiten schwieriger oder zeitaufwendiger gestaltet sind. Es ist unverhältnismäßig schwierig, Käufe abzubrechen. All diese Punkte finden sich ja weitestgehend, also ich stimme dir schon zu, das ist nicht eins zu eins dasselbe, aber die finden sich weitestgehend wieder in den Beispielen, die wir gerade genannt haben.

Man muss das auch so verstehen, dass dieser Erwägungsgrund ja nicht ganz spezifische Fälle sozusagen aus dem Internet herausnimmt und sagt, das ist verboten, sondern er will ja so Grundleitlinien schaffen, anhand derer wir erkennen können, wann Dark Patterns im Internet vorliegen. Also ein Fall, also da muss man sagen, der springt ja ins Auge, das Verfahren zur Stornierung eines Dienstes erheblich umständlicher gestaltet als die entsprechende Anmeldung. Also wer heutzutage sich bei den üblichen Diensten bewegt, der wird genau das schon festgestellt haben. Also zum einen, also ich bin erstaunt, wie oft es tatsächlich noch zu finden ist, wenn ich sage, okay, ich will diesen Service jetzt mal ausprobieren.

Keine Ahnung, jetzt gerade im Bereich von, weiß nicht, als diese ganzen KI-Apps auf den Markt kamen, wo man gesagt hat, okay, ich will mal ausprobieren, was kann dieses, was kann jenes. Dann meldest du dich halt überall mal an und dann willst du da wieder von weg. Und wie oft ich schon nach diesem verdammten Kündigungsbutton oder Beenden oder Löschen oder sonst was Button gesucht habe, wo ich mich doch, Anmeldung ist quasi nur, also ich sag mal, das eine Schaltfläche. Dann kommst du irgendwie, meldest dich mit deinem Google, Facebook, Apple, sonst was Konto an, legst einmal irgendwie den Finger auf den Sensor und bumms, ist alles fertig, dann bist du angemeldet.

Aber das wieder loszuwerden, da kann man ja, wenn man jetzt sagt, okay, was ist denn erheblich umständlicher? So, ja, klar, da kann man natürlich sagen, okay, zeitlicher Faktor, die Schritte, die ich gehen muss, wir haben ja die Rechtsprechung jedenfalls in Deutschland, dass zum Beispiel, wenn ich sage, ich habe irgendwo ein Impressum auf einer Website, das bereit gehalten werden muss, dann habe ich so eine, ich sage mal, Zwei-Klick-Regelung von überall aus, muss ich in zwei Klicks dort sein. Das könnte man übertragen und sagen, okay, wenn ich nicht spätestens zwei Klicks die Möglichkeit zur Kündigung sehe oder die Möglichkeit zur Kündigung habe, dann habe ich etwas, was erheblich umständlicher ist. Außer die Anmeldung selber ist auch super umständlich.

Wird wohl keinen Dienst dazu führen, dass er die Anmeldung so umständlich gestaltet, weil dann schneidet er sich selber da so ein bisschen den Ast ab. Aber das ist so ein Ding, das würde ich sagen, okay, das ist leicht zu greifen und findet tatsächlich auch statt. Ja, also das wird auch auf europäischer Ebene diskutiert und ich bin mir nicht ganz sicher, ob es nicht sogar bald in einer neuen Richtlinie oder Verordnung sogar kommt, Das ist die Ein-Button-Lösung für den Widerruf. Nicht für den Widerruf, sondern für das Stornieren von Diensten.

Also das kann man dem DSA jetzt, so wie er geschaffen wurde, sogar fast schon entnehmen, dass er das sogar möchte. Ich glaube, das soll sogar noch expliziter geregelt werden, wenn mich nicht alles täuscht. Also diese Ein-Button-Lösung, es soll einfach, wenn ich einen Dienst mich wieder abmelden möchte, also ich will meinen Facebook-Account wieder löschen, das muss ein Button sein, damit mir das möglich ist. Das heißt, unterm Strich mit diesen Punkten haben wir durchaus verständliche Leitlinien, mit denen man ein paar Beispiele, die wir oben genannt haben, so konkrete Beispiele fassen könnte, auch wenn natürlich, das ist ein juristischer Bereich, das heißt, da kann man über jedes Wort ein bisschen diskutieren, aber grundsätzlich kann man sagen, okay, wir haben hier Anhaltspunkte, anhand derer man Dark Patterns auch bestimmen kann.

Ja, vielleicht eins, was sich so explizit nicht wiederfindet in den Beispielen, wäre diese Forced Continuity, also erzwungene Kontinuität, dass wenn zeitlich begrenztes kostenloses Abonnement sich automatisch verlängert und zu einem kostenpflichtigen Abonnement wird, wo ich schon vorher meine Zahlungsdaten angeben musste, das findet sich erstmal so gar nicht wieder, würde ich sagen. Ich denke aber, dass das unter die generelle Definition, die der Erwägungsgrund liefert für DarkPanants, auch gefasst werden kann. Schön. Dann, wenn wir jetzt so ein bisschen festgelegt haben, auf tatsächlicher und auf rechtlicher Ebene, was Dark Patterns sind.

Die spannende Frage, sind Dark Patterns verboten? Und ich nehme vorweg, die Antwort dazu geben wir am Ende der Folge, würde ich sagen, und schauen uns vorher an, inwieweit einzelne rechtliche Anhaltspunkte dafür oder dagegen sprechen, mit denen man diese Dark Patterns dann, nachdem man sie irgendwie definiert hat und gegriffen hat und gesagt hat, okay, das ist so ein Fall, der da drunter fällt. Gibt es einzelne Gesetze, Verordnungen, Richtlinien, die sagen, okay, das ist unzulässig? Ja, dann würde ich vielleicht nicht mit dem DSA anfangen, sondern lieber mal mit der DSGVO bzw.

mit dem sogenannten TTDSG. Das ist sozusagen die datenschutzrechtliche Komponente. Und da hat man gute Anhaltspunkte, warum möglicherweise das verboten sein könnte, beziehungsweise nicht direkt verboten, sondern einfach unzulässig nach den Regeln, die sozusagen die DSGVO, insbesondere die DSGVO aufstellt. Und zwar ist es so, dass Datenverarbeitungen ja nur dann erlaubt sind nach der DSGVO, wenn es eine Rechtsgrundlage gibt und diese, insbesondere in den Fällen, wo Dark Patterns Anwendung finden, häufig wird es die Einwilligung sein, nach Artikel 6 Absatz 1 Litera A DSGVO und diese Einwilligung muss insbesondere freiwillig sein.

Und ich glaube, ehrlich gesagt, diesen Satz, dass die Einwilligung insbesondere freiwillig sein muss, habe ich in diesem Podcast schon viermal gesagt oder so. Aber gut, ich sage es nochmal, es ist auch wirklich sehr wichtig. Und diese freiwillige Einwilligung, die hat sehr hohe Anforderungen. Und im Prinzip kann eine Einwilligung, die unter Einfluss von Dark Patterns zustande gekommen ist, kann nicht als freiwillig angesehen werden.

Das ist sozusagen die Grundregel, die wir treffen, nennen können und das kann ich auch wirklich relativ explizit so sagen. Meiner Meinung nach gibt es da keine Rechtsunsicherheit mehr. Also diese freiwillige Einwilligung existiert einfach nur dann, wenn keine Dark Patterns zur Anwendung gekommen sind. Genauso sieht es aus bei den TTDSG, dass wiederum dieser Paragraf 25 TTDSG bezieht sich insbesondere auf die Einwilligung zu Cookie-Trackern.

Und auch da muss die Einwilligung freiwillig sein. Das läuft relativ parallel zur DSGVO. Wir kommen ja gleich auch noch zu Fällen. Und da war genau, dass dieser 25-TTSG war sozusagen Rechtsgrundlage für die Frage, ob ein Cookie-Banner rechtskonform war oder nicht.

Und da ist man auch zu dem Schluss gekommen, dass es einfach keine freiwillige Einwilligung vorliegt, wenn Dark Patterns vorliegen, also wenn die genutzt werden? Also ich glaube, nach dem, was wir vorhin so als Dark Patterns definiert haben, müssen wir oder können wir auch sagen, dass eine Einwilligung, eine freiwillige Einwilligung ja gar nicht mal im Rahmen einer Dark Pattern-Konstellation nicht vorliegen kann, sondern jeder Einfluss auf den Benutzer, der eine Einwilligung abgibt, verhindert die Freiwilligkeit. Das heißt, eine Freiwilligkeit ist ja immer ein eigener Entschluss und so ein eigener Entschluss ist eben frei von Einflüssen Dritter. Und deswegen, da passt dann letztlich auch wieder diese Definition ganz gut, dass man sagt, okay, wenn in irgendeiner Art und Weise darauf eingewirkt wird, dann soll es sich auch um einen Dark Pattern handeln, aber wir haben eben auch unabhängig von der Frage nach einem Dark Pattern, Also ich glaube, die Begrifflichkeit wird es gegeben haben, aber in der Rechtsprechung, die sich jetzt über die Freiwilligkeit, so eine Einwilligung verhält, dazu verhält, die hat, glaube ich, die Begrifflichkeit so gar nicht verwendet, sondern das ist immer über diesen Punkt der Freiwilligkeit oder die Einflüsse auf die Freiwilligkeit gelaufen, lässt sich aber genau so hier eben anwenden.

Und genau das ist ja eben einer dieser Fälle. Und ein Bereich, ich glaube, das Datenschutzrecht ist dann, das haben wir soweit, ein Bereich, der da noch angeschaut werden kann, ist das Wettbewerbsrecht, das ist UWG. Das ist auch zur Sprache gekommen in einem der Urteile, die wir uns anschauen. Und zwar ist es so, dass ja grundsätzlich jede intransparente Aufklärung über eine Datenverarbeitung zum Beispiel auch anhand eines Irreführungstatbestandes geprüft werden kann oder soll, jedenfalls sagt es so der BGH.

Und da ist es im Wettbewerbsrecht eben so, dass man, ich sag mal zusammengefasst, eine unlautere Handlung hat, die untersagt werden kann. Und dem muss aber eben vorausgehen eine irreführende geschäftliche Handlung eines geschäftlich Handelnden. Und jetzt haben wir insofern ein bisschen auch konkrete Beispiele. Wir haben konkrete Handlungen, die unzulässig sein können.

Das heißt, wir haben insbesondere diesen Begriff der unternehmerischen Sorgfalt, die über eine andere Norm dann definiert wird im Wettbewerbsrecht. Und es wird gesagt, dass man, wenn man so ein Dark Pattern einsetzt, dann kann das durchaus sein, dass das der unternehmerischen Sorgfalt, wie sie anzuwenden ist oder wie sie definiert wird im Wettbewerbsrecht, zuwiderläuft. und damit wäre ein Dark Pattern, auch da ist die Frage, der ist jetzt im Wettbewerbsrecht nicht definiert, da muss man sagen, okay, ist das eben eine solche Verhaltensweise und wenn man dazu kommt, dass es eine solche ist, dann kann sie unzulässig sein, auch wettbewerbsrechtlich und dieser wettbewerbsrechtliche Punkt ist der, dass man natürlich nur bestimmte Personengruppen hat, die dagegen vorgehen können, Das heißt, also Mitbewerber untereinander können da gegeneinander vorgehen, Wettbewerbsbehörden können das machen oder auch bestimmte andere Verbände. Der Nutzer selber, also ich als Käufer in einem Onlineshop, kann das aber zum Beispiel gerade nicht.

Ja, was man dazu aber noch sagen kann, also ich muss ehrlich gestehen, dass ich lange Zeit das als vielleicht fast schon Schwäche des UWG gesehen habe, dass man nicht als Einzelner dagegen vorgehen kann. Aber inzwischen ist das fast schon eine Stärke für mich, da sozusagen diese Verbraucherverbände oder Wirtschaftsverbände, die das sozusagen kontrollieren können und auch dann rechtlich dagegen vorgehen können, die sind ja dadurch gestärkt. Und die bieten aber auch dem einzelnen Verbraucher eine sehr einfache Möglichkeit, seine Rechte oder seinen Schutz im Internet sozusagen zu finden, Da ja ein Verbraucherverband, das sozusagen kostenfrei für einen diesen Fall übernimmt, in Anführungsstrichen, die gucken sich das dann an, die prüfen das dann, man selber muss das nur noch melden und hoffentlich bringt das eine Änderung dann im Anschluss. Der letzte Punkt, und jetzt fällt es mir schwer, den letzten Punkt zu machen, ohne die Frage auch direkt zu beantworten.

Ich weiß gar nicht, ob du jetzt gesagt hast, die Antwort am Ende der Folge oder am Ende dieses Segments. Ich hoffe, am Ende des Segments. Und zwar ist die Frage, ob es ein Verbot über den DSA gibt. Und zwar ist Artikel 25 Absatz 1 des DSA relativ offensichtlich, was das angeht.

Und zwar lautet der folgendermaßen, Anbieter von Online-Plattformen dürfen ihre Online-Schnittstellen nicht so konzipieren, organisieren oder betreiben, dass Nutzer getäuscht, manipuliert oder anderweitig in ihrer Fähigkeit, freie und informierte Entscheidungen zu treffen, maßgeblich beeinträchtigt oder behindert werden. Da findet sich ein großer Teil von dem wieder, was wir in der Definition der Dark Patterns eigentlich gerade gelesen haben, auch im DSA, sodass man eigentlich unstreitig davon ausgehen kann, dass hier einfach ein Verbot für die Verwendung von Dark Patterns steht. Und damit ist sozusagen eigentlich ein relativ klarer Fall gegeben. Ganz interessant ist noch der Absatz 3 und zwar ist es der Kommission jetzt möglich, der europäischen Kommission jetzt möglich, Leitlinien aufzustellen, die sozusagen bestimmte Praktiken, die im Internet vorliegen, aufgreifen und sozusagen benennen, ob es sich dabei um Dark Patterns handelt oder nicht und auch Alternativmöglichkeiten vorstellen, die sozusagen dann keine Dark Patterns sind.

Also das sehr gut, weil es dann auch nicht nur den, also anders eingeleitet, große Unternehmen werden kein Problem haben, nicht Dark Patterns zu verwenden, denn die können sich einen sehr guten Rechtsbeistand leisten und dann sozusagen ermitteln, was ist jetzt DSA-konform und was nicht. Aber gerade so kleinere und mittlere Unternehmen, KMUs, wie sie häufig genannt werden, für die könnte das sehr problematisch werden, dass sie möglicherweise Dark Patterns verwenden, ohne es wirklich zu wollen, ohne es zu wissen. Und da könnten diese Leitlinien dann sehr hilfreich werden, um sozusagen da auf der rechtssicheren Seite zu sein. An der Stelle verweisen wir dann gerne auf die Folge 21, in der wir tatsächlich zur Anwendbarkeit des Digital Services Act auch nochmal ein bisschen was gesagt haben, insbesondere auch was mögliche Ausnahmen für kleine mittlere, kleine mittelständische Unternehmen angeht, die natürlich auf der einen Seite nicht zu stark belastet werden sollen, auf der anderen aber natürlich auch in die Pflicht genommen werden sollen.

Wenn wir jetzt letztlich so ein bisschen vorweggenommen haben, das ist, wenn wir einen Dark Pattern definiert haben, der zulässig sein soll, was irgendwo nachvollziehbar ist, allein schon aufgrund der Formulierung. Wir sind hier nicht im Grey-Bereich, sondern wir sind im Dark-Bereich. Also ich würde behaupten, dass also die Formulierung selber schon sagt, dass das, was man darunter fasst, dann auch in irgendeiner Art und Weise auf der dunklen Seite der Macht steht. Und danach vielleicht dann auch…

Ich hatte gehofft, dass du das brauchst. Ja, gerne, danke. Dass das dann auch unzulässig sein kann. Ich glaube, das große Problem wird tatsächlich sein, es zu definieren und zu sagen, okay, diese Konstellation in genau dieser Art und Weise, in diesem hellen Blau im Vergleich zum dunklen Blau, mit dieser Größe, dieser Schriftgröße und diesem zweiten Schritt und dieser Stelle der Website.

Ich glaube, das ist der Teil, der dann ganz klar Schwierigkeiten bereiten wird in der rechtlichen Diskussion und auch die Frage danach, wie informiert ist denn eigentlich der adressierte Verbraucher? Weil wenn wir jetzt darüber sprechen, dann würden wir sagen, okay, wir erkennen solche Dinge vielleicht, wenn wir sie uns anschauen, wenn wir es häufiger machen. Ich glaube, der schwierige Bereich liegt nicht da, wo es offensichtlich ist, wo ich irgendwie eine halbe Stunde suchen muss, bis ich den Kündigungsbutton finde. Sondern es ist das, wo ich komme, ich bestelle das noch eben schnell und dann, weiß ich nicht, sitze ich meinetwegen abends auf dem Sofa, habe das Handy in der Hand und bestelle das noch schnell, damit das morgen, übermorgen da ist und da dann vielleicht Dinge übersehe.

Und ich glaube, das ist der Punkt, da bin ich zwar trotzdem genauso informiert, aber genauso vielleicht in einer Situation, die sich ja Alltag nennt, in der das eben nicht passieren soll. Ja, wenn es jetzt sozusagen unter den HörerInnen Unternehmen, Unternehmer gibt, oder auch Kreative gibt, die ihre Website jetzt sozusagen vor Augen haben und das Gefühl haben, oh Mist, vielleicht verwende ich ja Dark Patterns, dann glaube ich gerade hinsichtlich des DSA auch jetzt, ist es sinnvoll, sozusagen gar nicht mit irgendwelchen Auswahlfarben oder sowas zu arbeiten, sondern wirklich das so neutral wie möglich zu schaffen. Und sozusagen, so wie man das Impressum überall auf der Seite erreichen muss, so sollte am besten auch überall der Kündigungsbutton sein, falls man irgendwie einen Shop hat, der Warenkorb- oder Kaufabbrechen-Button. Damit kommen wir zu den Fällen, denn es gibt ein Urteil, das auch ordentlich durch die Medien gegangen ist, soweit ich das zumindest, zumindest durch die Medien, die ich konsumiere.

Klar, das sind irgendwie rechtswissenschaftliche Medien, das gebe ich zu. Und zwar war das ein Urteil gegen die Burda Forward GmbH. Das ist die Betreiberin der Internetseite fokus.de, eine Journalismus-News-Seite. Und dort gab es ein Cookie-Banner, das kein Banner war, sondern wenn man geguckt hat, welchen Cookies man dazu stimmt, beziehungsweise einzeln abwählen wollte, dann waren das mehrere DIN A4 Seiten lang von einzelnen Anbietern, die man dann alle einzeln händisch ablehnen musste.

Ich glaube, es waren irgendwie um die 240 Anbieter, Cookie-Anbieter, die man dann alle händisch ablehnen hätte müssen. Und dagegen ist ein Verbraucherverband vorgegangen und hat gesagt, das kann einfach nicht rechtskonform sein. Im Ergebnis war es das auch nicht. Man muss jetzt dazu sagen, das Urteil ist vom 29.11.2022 vor dem LG München I entstanden.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Und wenn ich mich richtig erinnere, war es auch so, dass die Burda-Vorwort GmbH gesagt hat, dass sie dagegen Rechtsmittel einlegen wollen. Also bleibt abzuwarten, ob das so bleibt. Ich denke aber im Ergebnis, dass das Urteil schon ganz gut stimmt.

Nur als kleine Anekdote, ich habe mir das Urteil runtergeladen und dann habe ich mich gewundert, warum ist das hier irgendwie 350 Seiten lang? Es war ein PDF mit 350 Seiten und 200 Seiten davon waren das Abdrucken des Cookie-Banners. So lang war das, wenn man das ausdruckt. Also es war Wahnsinn.

Ja, du wolltest was dazu sagen? Nee, ich wollte dazu nichts sagen, aber ich hatte so ein bisschen den Punkt, dass ja häufig der Vorwurf im Raum steht, dass das EU-Recht oder grundsätzlich so diese Vorgaben manchmal ein zahnloser Tiger sind, gerade was so die Großen angeht. Also lass es Meta sein, lass es Amazon sein etc. Und dazu hatten wir uns ja, oder sind in der Vergangenheit ja so ein paar Konstellationen entstanden, in denen eigentlich gerade das Gegenteil belegt wurde.

nämlich, also ich würde mit Amazon Prime einfach mal anfangen, dass wir da nämlich genau den Punkt hatten, dass in dem Fall tatsächlich sogar über das Lauterkeitsrecht, also über eine Richtlinie, die Richtlinie über die unlauteren Geschäftspraktiken, diese Konstellation in der Kritik stand, dass die Abmeldung von Online-Abonnements nicht so einfach war wie die Anmeldung. Und das wurde dann, man hat in der Kommunikation dann gesagt, okay, dass das im Rahmen von Gesprächen mit Amazon geklärt wurde und Amazon diese Vorgänge geändert hat. Letztlich wird Teil dieser Gespräche ja sein, dass die EU-Kommission ansonsten ein Verfahren eingeleitet hätte und Amazon mit sehr sportlichen Bußgeldern zu rechnen gehabt hätte und darüber dann schon das EU-Recht dazu geführt hat, dass Amazon seine Praxis geändert hat. Und zwar in der Form, dass der Nutzer eben nicht mehr diesen langen Weg hat, um sich abzumelden im Vergleich zum Weg, den er vor sich hat, wenn er sich für Amazon Prime anmeldet.

und im Hinblick auf die Tatsache, dass Amazon irgendwie durchschnittlich 180 Millionen aktive Nutzer alleine in der EU hat, ist das sowohl für Amazon relevant, als auch für eine Menge Nutzer relevant und ich denke, davon werden wir noch weitere Beispiele sehen oder haben sie auch schon gesehen in der Vergangenheit. Ja genau, also wir haben noch Beispiele zu WhatsApp, Google und TikTok und ich glaube noch nicht mal, dass das alle waren und das ist eigentlich ganz interessant, Und da wollte ich nur kurz auch mit drauf packen, dass wir brauchen jetzt nicht mehr immer direkt ein Urteil und irgendwie ein langwieriges Verfahren, das sich über Jahre zieht, wo erstmal jahrelang keine Änderung zu sehen ist, sondern eindeutig sind diese Tech-Giganten doch etwas beeindruckt von diesen Bußgeldern, die dann im Raum stehen und sind dann sogar bereit, vor dem Verfahren, bevor es ein rechtskräftiges Urteil gibt, schon Änderungen vorzunehmen. Also klar, das basiert dann wahrscheinlich auch auf deren rechtlicher Einschätzung, inwieweit die Europäische Kommission da richtig liegt oder falsch liegt und inwieweit das sozusagen kostennutzenmäßig für die sich lohnt. Also ich würde auch immer so ein bisschen mich fragen, welchen wirtschaftlichen Nutzen hat ein Verhalten, das da kritisiert wird für mich?

Also wie viele Nutzer melden sich, wenn wir das Amazon Prime Beispiel nehmen, wie viele Nutzer melden sich viel schneller bei Prime an und melden sich weniger ab, wenn ich diese Konstellation habe, die sie da vorlag? Und wie viel weniger Leute oder wie viel mehr Leute melden sich ab, wenn sie die schnelle Möglichkeit haben. Ich glaube, mittlerweile spielt auch und gerade bei diesen großen Unternehmen eine Rolle, wie sehr vertraue ich diesen Diensten. Also das ist natürlich jetzt sehr subjektiv.

Aber wenn ich die Wahl habe zwischen zwei Diensten und ich habe aus welchen Gründen auch immer, das muss nicht mal stimmen, das muss ich auch sagen. Aber habe den Eindruck, dass ich dort, dass ich dem Dienst stärker vertraue, dass meine Rechte dort klarer zu gestalten sind. Das heißt, ich habe jederzeit die Möglichkeit, ich sehe, was ich jedes Mal, wenn ich mir einlogge, sehe ich unten den roten Button Kündigen. dann denke ich mir, okay, ich kann das jederzeit machen, alles ist gut, ich will das dann gar nicht, aber ich weiß, dass ich es kann, wenn ich transparent über die Datenverarbeitung aufgeklärt werde, meinetwegen, schicken wir eine Mail, wenn sich die Datenverarbeitung ändert, wäre gelogen, wenn ich das immer alles lesen würde, aber allein die Tatsache, dass ich die Möglichkeit habe, ist so eine vertrauensfördernde Maßnahme, dass ich als Nutzer sage, okay, da gehe ich hin und wenn ich im Vorhinein schon weiß, das ist immer kritisiert worden, Da weiß man auch nicht so genau, was die mit den Daten machen und das ist alles so ein bisschen verwirrend gestaltet.

Dann ist dieses Vertrauen vielleicht nicht da. Ja, also nur ganz kurz, ich bin wirklich gar kein Wirtschaftswissenschaftler oder sonst irgendwas Vergleichbares, aber ich habe zuletzt einen Artikel gelesen, der sozusagen auch wirtschaftswissenschaftlich fundiert hat, dass die Nutzung von Dark Patterns sich sehr wahrscheinlich gar nicht lohnt. Und da ist genau dieser Vertrauensverlust sozusagen benannt worden und die haben den Versuch dann so zu beziffern, keine Ahnung, wie diese Rechnungen zustande kommen und ob die valide waren oder nicht. Aber auf jeden Fall sind die zu dem Schluss gekommen, dass Dark Patterns im Ergebnis gar nicht lohnen.

Man muss natürlich aber auch dazu sagen, dass so große Tech-Giganten von sehr vielen anderen Effekten profitieren, die sozusagen immer wieder Kunden zu denen bringen, sodass sie sich Dark Patterns auch sehr gut leisten können und das vielleicht dann doch auch einen positiven Effekt hat. Ich würde zum nächsten Beispiel kommen. Da hat auch die Europäische Kommission in Diskussionen bzw. Gesprächen mit WhatsApp es geschafft, diese zu einer Selbstverpflichtung zu bringen.

Und zwar haben die sich darüber verpflichtet, wenn Änderungen in deren allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in deren Nutzungsbedingungen anstehen, besser darüber aufzuklären, wie Nutzerrechte und Pflichten beeinflusst werden. Die Ablehnung aktualisierter Nutzungsbedingungen soll ab jetzt genauso sichtbar sein, wie die Annahme dieser Nutzungsbedingungen, auch dann, wenn das damit zusammenhängt, dass dieser Dienst nicht weiter verwendet werden kann. Das ist zum Beispiel sehr gut. Das ist etwas, was ich lange kritisiert habe, so für mich selber.

Ich habe es nie öffentlich kritisiert. Der Podcast ist das Erste, wo ich mich öffentlich überhaupt äußere. Aber das ist etwas, was ich lange schlecht fand. allgemeine Geschäftsbedingungen, neue Änderungen stehen an und man hat eigentlich keine Ahnung, man nimmt die automatisch an, indem man einfach weiter nutzt, aber irgendwie habe ich keine Ahnung, was da drin steht, was ändert sich eigentlich für mich, warum mussten die jetzt geändert werden, keine Ahnung, das soll jetzt sich verbessern.

Und dann noch ein Beispiel von Google, da muss man sagen, nicht nur die Suchmaschine, sondern eigentlich verschiedene Dienste von Google und da haben die sich dazu bereit erklärt, in ihren Geschäftsbedingungen das vorgesehene Recht einzuschränken, einseitig Bestellungen zu stornieren oder den Preis falsch ausgezeichneter Produkte nach der Bestellung zu korrigieren. Auch da zum Beispiel ein Fall, wo die Europäische Kommission einfach im Dialog mit den Unternehmen es geschafft hat, positive Änderungen für Verbraucher, für Nutzer herbeizuführen. Ja, also ich glaube, zuletzt war TikTok auch noch einmal in den Medien, die sich auch zu einzelnen Verpflichtungen bereit erklärt haben, im Dialog, wie es so schön heißt. Und deswegen dieses eingangs erwähnte, oder dieser eingangs erwähnte zahnlose Tiger ist, würde ich sagen, mittlerweile keiner mehr, auch wenn er nicht immer zwingend damit einhergeht, dass jetzt Lieschen Müller sagen kann, so, jetzt verklage ich Google, weil die haben mir hier nicht gesagt, dass die AGB geändert werden.

Der Weg ist es dann vielleicht in dem Fall nicht, aber auf, ich sag mal, auf Anführungsstrichen höherer Ebene für Fälle, die die breite Masse betreffen, kann da eine Lösung gefunden werden, auch und vielleicht sogar insbesondere basierend auf dem DSA. Und was nicht heißt, dass nicht auch der einzelne Nutzer bestimmte Rechte hat, wobei ich da aber eben sagen würde, klar, nach dem DSA, Verweis auf die letzte Folge, gibt es Möglichkeiten, dass Meldeverfahren geschaffen werden müssen und dass sich zum Beispiel bei der Verbraucherzentrale gemeldet werden kann über bestimmte oder beschwert werden kann über bestimmte Aspekte, die dann wiederum Eingaben machen können. Aber zum Beispiel datenschutzrechtliche Aspekte sind ja nicht ganz außen vor. Es ist ja weiterhin so, dass ich auch als Nutzer die Möglichkeit habe, gegen ein Unternehmen datenschutzrechtlich vorzugehen.

Ob Aufwand und Nutzen da im Verhältnis stehen, kommt immer ganz auf den Einzelfall an. Genauso kann ich als Unternehmen Mitbewerber natürlich in Anspruch nehmen und sagen, okay, ich bin jetzt hier der, weiß ich nicht, ich bin irgendwie der Schuhhändler XY und möchte gerne Amazon in Anspruch nehmen, weil die eben Mitbewerber sind und die machen eben bestimmte Dinge so und so. Und das halte ich für wettbewerbsrechtlich irreführend und unlauter. Dann habe ich natürlich auch die Möglichkeit zu sagen, ich möchte selber ein Verfahren anstrengen.

Aber ich glaube, da muss man sagen, um trotzdem am Ende der Folge nochmal die Frage zu beantworten, ob Dark Patterns verboten sind, meines Erachtens ja. Die Krux liegt an der Stelle, wo man definiert, was Dark Patterns sind und ob man die rechtlich gegriffen kriegt. Weil, wie gesagt, wenn das klar solche Verhaltensweisen sind, dann werden sie auch verboten sein mit unterschiedlichen rechtlichen Konstruktionen. Aber ich glaube, an der Stelle hat man, schöne Grüße an eine treue Podcast-Hörerin, einen entsprechenden Anpack.

Ja, ich stimme dir vollumfänglich zu, belasse es auch dabei und verabschiede mich für diese Folge. Es hat mir wie immer sehr viel Spaß gemacht. Ich hoffe, den HörerInnen auch und ich freue mich, wenn ihr da draußen auch in der nächsten Folge wieder einschaltet und in diesem Sinne auf Wiedersehen von mir. Ja, auf Wiederhören auch von mir.

Wenn ihr Fragen zu den Themen oder neue Themenideen habt, schreibt uns gerne an podcast.tvw.law. Wenn euch das Ganze gefallen hat, dann freuen wir uns natürlich auch über eine entsprechende Bewertung oder auch konstruktive Kritik. Immer her damit und wir hören uns in der nächsten Folge und bis dahin auf Wiederhören. Untertitelung des ZDF für funk, 2017