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Verdacht gegen Mitarbeiter – was darf der Arbeitgeber?


Verdacht Mitarbeiter

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Will der Arbeitgeber einem Verdacht gegen Mitarbeiter nachgehen, muss er sich an rechtliche Vorgaben halten.

Welche Grenzen bei internen Untersuchungen zur Aufklärung von Vertragsverletzungen zu beachten sind, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem bislang kaum beachteten Urteil vom 31.01.2019 (2 AZR 426/18) zusammengefasst. 

Wo Menschen arbeiten, werden Fehler gemacht

Arbeitgeber können in die Verlegenheit kommen, eine interne Untersuchung durchführen zu müssen, wenn sie Hinweise auf vertragswidriges Verhalten eines oder mehrerer Mitarbeiter gegenüber dem Unternehmen haben. Die Hinweise können aus ganz unterschiedlichen Richtungen kommen. Häufig erfährt der Arbeitgeber über andere Kollegen von einem Verdacht, es treten Auffälligkeiten bei der Zeiterfassung auf oder es kommt zu einem Fehlbetrag in der Kasse, um nur ein paar der möglichen Szenarien zu nennen, die im Betriebsalltag passieren können. 

Denkbar ist auch, dass der Arbeitgeber erfährt, dass Mitarbeiter in Ausübung ihrer Arbeit die rechtlichen Pflichten des Unternehmens gegenüber Dritten verletzen oder gegen Gesetze verstoßen. In dem Fall spricht man neuerdings von sogenannten Verbandsstraftaten. Nach aktueller Rechtslage sind die internen Bemühungen des Arbeitgebers zur Aufklärung solcher Fälle aus arbeitsrechtlicher Sicht noch nicht anders zu beurteilen, als Verstöße des Arbeitnehmers gegen Pflichten allein gegenüber dem Arbeitgeber. Das könnte sich künftig ändern, wenn das vom Bundesjustizministerium (BMJV) im August als Referentenentwurf vorgelegte Verbandssanktionengesetz (VerbSanG) verabschiedet werden sollte.   

Interne Untersuchung zur Vorbereitung arbeitsrechtlicher Schritte 

Egal, ob das Verhalten des Arbeitnehmers „nur“ dessen Pflichten gegenüber dem Arbeitgeber verletzt oder gleichzeitig die Pflichten des Unternehmens gegenüber Dritten oder dem Gesetz: In den seltensten Fällen ist die Sache sofort so klar, dass der Arbeitgeber sicher gehen kann, den Sachverhalt vollständig erfasst und aufgeklärt zu haben. Häufig bleibt das Geschehen im Detail unklar und bis auf einen mehr oder weniger manifesten Verdacht, hat der Arbeitgeber nicht viel in der Hand. Das führt zu einer erheblichen Gefahr, wenn der Arbeitgeber das Verhalten des oder der Mitarbeiter sanktionieren will. 

Eine Kündigung, die auf einen halbherzig ausermittelten Sachverhalt gestützt wird, kann spätestens im Kündigungsschutzprozess zu unerwünschten Überraschungen führen. Lässt sich der Vorwurf nicht beweisen und hat der Arbeitgeber keine ausreichenden Ermittlungen angestellt, wird die Kündigung wahrscheinlich vor Gericht nicht standhalten und der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach einem langen Prozess zurücknehmen oder seine Versäumnisse in Gestalt teurer Abfindungszahlungen empfindlich bezahlen. 

Um dem vorzubeugen, sollte der Arbeitgeber einigen Aufwand betreiben, den Sachverhalt aufzuklären, bevor eine Kündigung ausgesprochen wird. Ist danach aus Sicht des Arbeitgebers der Fall klar und das Verhalten bewiesen, kann eine Kündigung ausgesprochen werden. Auch wenn sich der Fall nicht vollständig aufklären lässt aber ein schwerwiegender Verdacht bestehen bleibt, kann der Arbeitgeber unter Umständen eine Kündigung aussprechen. Man spricht dann von einer Verdachtskündigung

Bei den Bemühungen, den Sachverhalt aufzuklären, darf allerdings nicht vergessen werden, dass der Arbeitgeber als private Stelle andere Befugnisse hat, als die öffentliche Hand, z. B. die Staatsanwaltschaft. In der Praxis stellt sich deshalb regelmäßig die Frage, was der Arbeitgeber unternehmen darf, um einen Sachverhalt aufzuklären und wovon er lieber die Finger lassen sollte. 

BAG zu Voraussetzungen für Erhebung und Verwertung von Daten 

Hierzu hat das BAG in seiner Entscheidung einige Hilfestellungen erarbeitet, die wir im Folgenden erläutern wollen. Das BAG befasste sich vor allem mit der konkreten Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber auf die Dateien auf einem Dienstrechner zugreifen und diese verwerten darf. Die Grundsätze, die das BAG in dem Zusammenhang aufstellte, lassen sich auch auf andere Formen der Untersuchung übertragen. 

In dem Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, bestand der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer sensible Daten an Dritte weitergegeben haben könnte. Das wäre wegen der Treue- und Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers nicht zulässig und kann – je nach Lage des Einzelfalls – eine Kündigung durchaus rechtfertigen. Der Arbeitgeber ließ daraufhin den Dienstlaptop des Mitarbeiters nach vorheriger Ankündigung untersuchen. Informationen, die den eigentlichen Verdacht stützten, fand man nicht. Bei der Untersuchung stieß man aber zufällig auf völlig andere Informationen, die mindestens genauso brisant waren: In den Dateien fand man Hinweise, dass der Arbeitnehmer systematisch Tankbetrug betrieben haben könnte. Der Arbeitgeber sprach deshalb die Kündigung aus. 

Was darf der Arbeitgeber?

Natürlich darf der Arbeitgeber nicht uneingeschränkt Daten erheben und Untersuchungen anstellen. Hierfür müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Die Ermittlungen müssen sich im Rahmen der geltenden Gesetze bewegen. Dabei spielen vor allem datenschutzrechtliche Beschränkungen eine Rolle. Letztlich läuft es darauf hinaus, dass eine Untersuchung nicht unverhältnismäßig sein darf. Im Ergebnis unterscheidet das BAG danach, wie intensiv die Maßnahme in die Rechte des Betroffenen eingreift. 

Untersuchungen zur Vorbereitung einer Kündigung grundsätzlich erlaubt …

Die Entscheidung des BAG erging noch zu dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in seiner alten Fassung. Die Grundsätze, die das BAG aufgestellt hat, lassen sich aber ohne weiteres auch auf die aktuelle Rechtslage nach Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) übertragen.

Das BAG stellt klar, dass der Arbeitgeber unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich „alle Daten speichern und verwenden darf, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen“

Das Gesetz regelt nämlich inzwischen in § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG, dass personenbezogene Daten eines Beschäftigten unter anderem dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden dürfen, wenn dies für die Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Dabei fällt unter den Begriff der „Durchführung” laut BAG auch die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt. Unter der „Beendigung” eines Arbeitsverhältnisses wird nicht nur dessen Abwicklung verstanden, sondern auch die Vorbereitung einer Kündigung. Hierauf, bzw. auf die bis Mai 2018 geltende ähnlich gestaltete Regelung, stützt sich das BAG in seiner Entscheidung. 

In einem Kündigungsschutzverfahren muss der Arbeitgeber beweisen, dass der Arbeitnehmer gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen hat. Das kann er nur, wenn er einige Anstrengungen unternimmt, um den Sachverhalt aufzuklären. Das rechtfertigt es, dass der Arbeitgeber Untersuchungen vornehmen darf, um vom Arbeitnehmer begangene Pflichtverletzungen aufzudecken, die eine Kündigung rechtfertigen könnten.   

… sofern die Untersuchung erforderlich ist 

Das rechtfertigt aber noch nicht jede beliebige Maßnahme des Arbeitgebers. Die Untersuchung muss geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der Rechte des Arbeitnehmers angemessen sein, um den Sachverhalt aufzuklären. 

Dahinter verbirgt sich, etwas verklausuliert, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Mit anderen Worten: Die Untersuchung darf nicht weiter in die Rechte des betroffenen Mitarbeiters eingreifen, als es für die Aufklärung des Sachverhaltes bzw. die Vorbereitung der Kündigung wirklich erforderlich ist. 

Arbeitgeber müssen immer das mildeste ihnen zur Verfügung stehende Mittel wählen, um die gewünschten Erkenntnisse zu erlangen. Neben der durchgeführten Untersuchungsmaßnahme dürfen also keine anderen Mittel zur Verfügung stehen, die genauso wirksam wären, das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz) des Arbeitnehmers aber weniger einschränken würden. Die Intensität des Eingriffs in die Privatsphäre des Arbeitnehmers darf letztlich nicht außer Verhältnis zum Informationsinteresse des Arbeitgebers stehen. 

Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist stark vom Einzelfall abhängig und deshalb in der Praxis schwierig zu handhaben. Die Erwartung des Arbeitnehmers, dass gewisse Informationen über seine Person oder sein Verhalten privat sind, ist durch die nationalen und europäischen gesetzlichen Regelungen besonders geschützt. Das BAG misst dieser „berechtigten Privatheitserwartung“ deshalb einen besonderen Stellenwert bei. 

Das BAG gibt in seinem Urteil dem Rechtsanwender immerhin ein paar Hilfestellungen an die Hand. Im Ergebnis ist danach zu unterscheiden, wie intensiv die Maßnahme in die Rechte des Betroffenen eingreift.

Besonders eingriffsintensive Maßnahmen 

Stellt eine Untersuchungsmaßnahme des Arbeitgebers einen schweren Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar, so sind grundsätzlich auch höhere Anforderungen an das Informationsinteresse des Arbeitgebers zu stellen. Im Regelfall muss für die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs ein durch Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat, zumindest einer schweren Pflichtverletzung, vorliegen (vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG). Der Arbeitgeber darf keine Maßnahmen „ins Blaue hinein” durchführen. 

Klassische Beispiele für besonders eingriffsintensive Maßnahme sind die verdeckte Videoüberwachung, die verdeckte Observation durch einen Detektiv sowie der Einsatz sogenannter Keylogger, also von Programmen, die jede Eingabe am PC nachvollziehen. Diese Maßnahmen darf der Arbeitgeber nur im Ausnahmefall und unter den genannten engen Voraussetzungen einleiten. 

Weniger eingriffsintensive Maßnahmen

Auf der anderen Seite stellte das BAG auch den Grundsatz auf, dass weniger intensive Ermittlungsmaßnahmen vom Arbeitgeber auch ohne das Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Verdachts einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung durchgeführt werden dürfen. Die daraus gewonnenen Informationen können auch im gerichtlichen Verfahren verwertet werden. Das betrifft vor allem offene Überwachungsmaßnahmen, durch die nicht eine einzelne Person konkret unter Verdacht gestellt wird. 

Untersuchung des Dienstrechners erlaubt

Zu den weniger eingriffsintensiven Maßnahmen zählt auch eine Untersuchung des Dienstrechners eines Mitarbeiters, wenn der Arbeitgeber einen nicht willkürlichen Anlass hierfür hat. Dabei macht es einen Unterschied, wie mit als privat gekennzeichneten oder als solche erkennbaren Daten umgegangen wird. Der Arbeitnehmer sollte auf die anstehende Untersuchung hingewiesen und ihm Gelegenheit gegeben werden, Daten als privat zu kennzeichnen. Werden auch private Daten eingesehen oder die Untersuchung verdeckt oder ohne Vorankündigung durchgeführt, sind die Anforderungen im Zweifel erheblich höher.

Der Arbeitgeber ist auch ohne Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Verdachts einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung berechtigt, die gesamte Festplatte des Dienstrechners für computerforensische Zwecke zu kopieren. Dadurch erhöht sich nach Ansicht des BAG weder die Intensität des Eingriffs noch geht es automatisch mit einem erhöhten Risiko des Missbrauchs der Daten einher. 

Keine milderen Mittel

In jedem Fall muss der Arbeitgeber prüfen, ob es ein milderes Mittel gibt, das genauso gut geeignet ist, den Sachverhalt aufzuklären. Dabei kommt grundsätzlich jede Milderung des Eingriffs in Betracht. Je nach Einzelfall kann man z.B. in Erwägung ziehen, dass der Betriebsrat oder Datenschutzbeauftragte bei der Untersuchung hinzugezogen wird. Das ist allerdings nur dann erforderlich, wenn dadurch die Intensität des Eingriffs abgeschwächt wird, etwa indem die Person die Untersuchung anderweitig abwenden oder zumindest auf die Art und Weise der Untersuchung Einfluss nehmen kann. In dem Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, war das nach Ansicht der Richter nicht der Fall. 

Verwertbarkeit der Erkenntnisse im Prozess 

Die durch Untersuchungsmaßnahmen des Arbeitgebers erlangten Erkenntnisse dürfen jedenfalls dann in einem Kündigungsrechtsstreit verwertet werden, wenn sie vom Arbeitgeber im Einklang mit den einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften (insbesondere § 26 BDSG) erlangt und weiterverwendet wurden. Dies entspricht der inzwischen gefestigten Senatsrechtsprechung am BAG. Das bedeutet aber nicht, dass im Umkehrschluss eine Verwertung der Erkenntnisse im Prozess ausgeschlossen ist, wenn bei der Untersuchung gegen das Datenschutzrecht verstoßen worden sein sollte. Unter Umständen können sogar Erkenntnisse im Prozess verwertet werden, die unter Verletzung datenschutzrechtlicher Vorgaben erlangt worden sind. Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: Grundsätzlich dürfen Arbeitgeber Untersuchungen über das Verhalten ihrer Angestellten durchführen. Allerdings müssen sie sich dabei immer an die Regeln des BDSG halten und je nachdem welche Maßnahme sie ergreifen möchten, weitere Voraussetzungen erfüllen. Arbeitgeber sind gut beraten, ihre Ermittlungen genau zu planen und zu dokumentieren. In jedem Fall empfiehlt es sich, die Untersuchungen durch hierauf spezialisierte Experten begleiten zu lassen.


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