Mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 (Az.: I ZR 7/16) wendet sich der BGH in einem Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH. Dabei soll dieser die Frage klären, in wie weit es sich bei bereits im Endgerät des Nutzers voreingestellten Ankreuzkästchen um eine wirksame Einwilligung handeln kann, wenn der Nutzer dieses abwählen muss, um eine Cookie-Nutzung zu unterbinden.
Ferner soll vom EuGH die Frage geklärt werden, ob es bei der Anwendung der Vorschriften einen Unterschied macht, ob es sich um personenbezogene Daten handelt, oder nicht. Auch soll geklärt werden, welche Informationen der Dienstanbieter im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-Richtline dem Nutzer zu erteilen hat.
Bei der Beantwortung der Fragen geht es insbesondere um die Auslegung des Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 f) der ePrivacy-Richtline (Richtlinie 2002/58/EG).
Mangelhafte Aufklärung bei Online-Gewinnspielen
Im vom BGH zu entscheidenden Fall ging es um eine Einwilligung im Rahmen von Online-Gewinnspielen. Um an diesen Online-Gewinnspielen teilzunehmen musste der Teilnehmer seine persönlichen Daten – also Name und Anschrift – angeben und sich anschließend mit zwei Ankreuzfeldern befassen.
Das erste Ankreuzfeld war nicht mit einem vorgesetzten Häkchen versehen und befasste sich mit einer Einwilligung zur Werbung durch Drittunternehmen in telefonischer oder postalischer Form.
Einwilligung mittels bereits automatisch gesetztem Häkchen
Das zweite Ankreuzfeld hingegen war bereits mit einem Häkchen versehen und enthielt folgenden Erklärung:
Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst R. bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die P. GmbH, nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches P. eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbe-partnern und damit interessengerichtete Werbung durch R. ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier.
Die Teilnahme am Gewinnspiel war nur möglich, wenn der Teilnehmer das erste Häkchen setzte. Die Einwilligung zur Nutzung der Cookies war dagegen nicht Teilnahmevoraussetzung. Der Nutzer konnte das Ankreuzfeld also – falls gewollt – bewusst deaktivieren.
Vereinbarkeit von vorgesetzte Häkchen mit Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy Richtlinie
Die Frage, welche der BGH sich nun stellt ist, ob das vorangekreuzte Häkchen gegen die Grundgedanken des Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 f) der ePrivacy-Richtlinie verstößt.
Die Richtlinie war bis Ende Mai 2011 durch die Mitgliedsstaaten umzusetzen. Allerdings änderte Deutschland seine im TMG vorgesehene Widerspruchslösung nicht, sondern behielt sie bewusst bei. Auch andere Staaten nutzen die Umsetzung dazu, eine „Opt-out“-Regelung zu schaffen, die einen Widerspruch des Nutzers erfordere.
Ein „Opt-In“-Verfahren, welches eine vorherige Einwilligung erfordere, wurde jedoch auch von einigen Mitgliedsstaaten gewählt.
Einwilligung ist ausdrücklich zu erteilen
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des auf Art. 13 der ePrivacy-Richtline zurückgehenden § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist die erforderliche Einwilligung vorhergehend und ausdrücklich zu erteilen. Er verbietet die ohne Einwilligung des Adressaten vorgenommene Werbung durch automatische Anrufmaschinen, Faxgeräte oder elektronische Post.
Einwilligungsklauseln, bei denen der Kunde ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung nicht erteilen will (\“Opt-out\“-Erklärung), entsprechen danach nicht dem Begriff der Einwilligung im Sinne der ePrivacy-Richtlinie. Die Entscheidung, in wie weit bei der Einwilligung in die Verwendung von Cookies ein „Opt-In“- oder ein „Opt-out“-Verfahren erforderlich ist, bleibt daher nun dem EuGH überlassen.
Fragen beim Einwilligungserfordernis bezüglich der personenbezogenen Daten
Der Abruf von Daten aus den von dem Online-Gewinnspieleanbieter verwendeten Cookies unterliegt dem Einwilligungserfordernis des § 12 Abs. 1 TMG. Grund dafür ist, dass es sich bei den erhobenen Daten um personenbezogene Daten handelt. Denn Cookies enthalten eine Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet wird, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular einzutragen hat. Durch die Verknüpfung der ID mit den vom Nutzer eingegeben persönlichen Daten entsteht ein Personenbezug, der durch die Cookies gespeicherten Daten über die Internetnutzung.
Bislang hat der BGH für die Wirksamkeit der Einwilligung im Rahmen von § 4a Abs. 1 BDSG kein „Opt-In“-Verfahren für nötig gehalten. In wie fern sich dies auch auf die Einwilligung im vorliegenden Fall übertragen lässt, ist allerdings noch unklar und soll daher vom EuGH entschieden werden.
Belehrung: Umfassende Informationspflicht bei der Verwendung von Cookies
Der Umfang, in dem der Online-Gewinnspieleanbieter den Nutzer nach § 13 TMG über die Nutzung seiner Daten zu informieren hat, war bislang klar. Dazu muss der Nutzer in allgemein verständlicher Form über Art, Umfang und Zweck der Erhebung und Verwendung seiner personenbezogenen Daten aufgeklärt werden.
Gesondert muss der Nutzer ferner unterrichtet werden, wenn eine spätere Identifizierung durch ein automatisiertes Verfahren möglich ist. Dazu zählt wie hier auch das Setzen von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers. Jedoch ist bislang unklar, wie weit die Aufklärungspflicht von § 13 Abs. 1 S. 2 TMG – mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-Richtlinie – reicht. Daher soll der Umfang der Informationspflicht ebenfalls vom EuGH geklärt werden.
Im vorliegenden Fall hat der Online-Gewinnspieleanbieter zwar darüber informiert, dass die ID den Cookies zugeordnet wird und die nachfolgende Nutzung von Internetseiten für die registrierten Werbepartner erfasst wird. Allerdings fehlte eine Mitteilung, ob auch Dritte Zugriff auf die Cookies haben und für welche Dauer die Cookies aktiv sind. Denn dies sind ebenfalls für den Nutzer wichtige Daten, die eigentlich einer Aufklärung bedürfen. Ob dies der EuGH genauso sieht, bleibt jedoch abzuwarten.
