Im Sinne der BGH Urteile Influencer I-III ist es jetzt auch gesetzlich ausdrücklich in § 5a Abs. 4 UWG geregelt, dass kommerzielle Werbung kenntlich gemacht werden muss:
„Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.”
§ 5a Abs. 4 UWG
Im Wesentlichen handelt danach derjenige unlauter und damit rechtswidrig, der den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht.
Was bedeutet das?
Anschaulich lässt sich die Norm anhand von Social-Media-Posts erklären. Dies ist auch der Anwendungsfall, den der Gesetzgeber bei der Gestaltung der Norm vor Augen hatte (s. Gesetzesbegründung, S. 35). Auf Social-Media-Kanälen werden häufig Influencer bezahlt, bestimmte Produkte in ihren Posts zu verwenden/besprechen und dadurch entsprechend gegenüber ihren Followern Werbung zu machen.
Das es sich dabei um Werbung gegen ein Entgelt handelt, ist manchmal nicht auf den ersten Blick erkennbar. Dies ist jedoch unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes nicht akzeptabel. Im Bereich von Social-Media ist gerade der Reiz, berühmten Persönlichkeiten so „nah“ wie möglich in ihrem privaten Alltag zu begleiten. Dadurch entstehen beispielsweise Nachahmungseffekte, die zu wirtschaftlichen Entscheidungen auf Seiten der Follower folgen. Dahingehen soll eine gewisse Aufklärung erfolgen, welche Posts und welche Inhalte durch Werbeinhalte finanziert sind und welche nicht.
Wann ist Werbung offensichtlich Werbung?
Dies ist jedoch nicht die einzige Voraussetzung. Kommerzielle Zwecke müssen nicht kenntlich gemacht werden, wenn sich der kommerzielle Zweck „unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Hier erfährt die Rechtssicherheit, die nun geschaffen werden soll, jedoch ihre Grenzen. Ergibt sich der kommerzielle Zweck bei jedem Post eines großen Influencers über ein spezifisches Produkt nicht unmittelbar? Ist Werbung für ein Handyspiel sofort unmittelbar erkennbar kommerziell?
Eine weitere Voraussetzung, die wohl keinen großen eigenen Anwendungsraum haben wird, ist, dass Marktteilnehmer zu geschäftlichen Entscheidungen veranlasst werden müssen, die sie sonst nicht getroffen hätten. Diese Voraussetzung ist entsprechend der Influencer-Urteile des BGH weit auszulegen. Eine geschäftliche Entscheidung kann danach bereits darin liegen, einen Link anzuklicken. Es muss nicht zu einem „echten“ Rechtsgeschäft zwischen Marktteilnehmer und anderem Unternehmen kommen.
Der kommerzielle Zweck
In § 5a Abs. 4 S. 2 UWG wird der kommerzielle Zweck „definiert“. Der Gesetzgeber hat hier zu dem Mittel einer sogenannten negativen Definition gegriffen, es wird nämlich ausgeschlossen, wann kein kommerzieller Zweck vorliegen soll. Kurz zusammengefasst, liegt kein kommerzieller Zweck vor, wenn der Influencer kein Entgelt oder ähnliche Gegenleistung unmittelbar oder mittelbar erhält oder sich versprechen lässt.
Wichtig: Eine Gegenleistung eines unabhängigen Dritten unterfällt damit nicht einem kommerziellen Zweck.
Durch den Begriff der Gegenleistung ist auch der kommerzielle Zweck weit gefasst. Allein das kostenlose Überlassen des Produkts fällt damit bereits in den Anwendungsbereich des Gesetzes.
Wichtig: Wenn kein kommerzieller Zweck, also kein Entgelt und auch keine Gegenleistung vorliegen, kann dennoch eine Kennzeichnungspflicht greifen. Das ist dann der Fall, wenn der Influencer den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Dafür ist auf die Definition der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG abzustellen. Damit ist auch Eigenwerbung kennzeichnungspflichtig, außer in dem Fall, dass die geschäftliche Handlung unmittelbar als Eigenwerbung erkennbar ist.Im Prinzip bedeutet das, bei uneingeschränkter Anwendung, dass jeder Social-Media-Post als (Eigen-)Werbung gekennzeichnet werden muss.
Die Beweislastregelung des § 5a Abs. 4 S. 3 UWG
Letztlich wird von Gesetzes wegen vermutet, dass ein kommerzieller Zweck besteht. Wenn ein Influencer aufgrund eines solchen Verstoßes abgemahnt wird, muss er diese Vermutung widerlegen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dass es in der Praxis häufig nicht möglich sein wird, dem Handelnden den kommerziellen Zweck, also beispielsweise den Erhalt eines Entgelts, nachzuweisen.
Was können Influencer von den neuen Regelungen erwarten?
Der Gesetzgeber hat es geschafft einiges an Rechtsklarheit zu schaffen. Dabei hat er sich aber auch dazu entschieden, eher ein bisschen mehr Kennzeichnung zu fordern als zu wenig. Für Influencer bedeutet das jedoch, lieber einmal mehr einen Social-Media-Post als Werbung zu kennzeichnen, als zu wenig. Dem Schutz von Nutzern von Social-Media-Plattformen vor einer unbemerkten Beeinflussung wird das Gesetz durch die Kennzeichnungspflichten gerecht.
Themenschwerpunkt Wettbewerbsrecht
In unserem Themenschwerpunkt „Anforderungen im Wettbewerbsrecht“ gehen wir auf die Änderungen durch die jüngste UWG-Novelle ein und stellen die Herausforderungen für Unternehmen und Unternehmer dar. Bisher erschienen in dieser Reihe ein Überblick über den Verbraucher-Schadensersatz sowie den Geldbuße-Regelungen, der Influencer-Rechtsprechung und die damit einhergehenden Neuerungen im UWG (auch) für Influencer, notwendige Anpassungen im eCommerce und Einschränkungen beim Vertrieb von sog. Dual Quality-Produkten.
