Schon vor der UWG-Novelle hat sich der BGH mit kommerziellen Werbepostings auf Social-Media-Plattformen auseinandergesetzt. In den sog. Influencer-Urteilen hat er Grundsätze erarbeitet, die sich in der Neufassung des UWG wiederfinden.
Das Problem: Werbung getarnt als Social-Media-Post
Relevanz im Zusammenhang mit der UWG-Novelle 2022 haben weiterhin die sogenannten Influencer-Urteile des BGH. Influencer sind dadurch ins Blickfeld geraten, dass eine unbewusste Beeinflussung von Verbrauchern im Raum stand. Social-Media-Beiträge zeichnen sich dadurch aus, dass eine besondere Nähe zu dem Leben der Person suggeriert wird. Dies kann zu Nachahmungseffekten führen. Damit einhergehend, stellte sich die Frage, wann Werbung vorliegt, damit sodann eine Kennzeichnungspflicht dergleichen die Influencer trifft. Ob Werbung vorliegt, hat der BGH in erster Linie an der Frage, ob eine Gegenleistung für den Social-Media-Beitrag erhalten wurde, beurteilt (Influencer I und II). In seinem bisher letzten Urteil, hat BGH dann ermittelt, wann dies auch zu erweitern ist (Influencer III).
In allen drei Urteilen hat ein Wettbewerbsverband gegen potenzielle geschäftliche Handlungen verschiedener Influencerinnen auf Instagram geklagt. Begonnen hat die Influencer-Rechtsprechung des BGH mit den Urteilen Influencer I und II vom 09. September 2021 (Az.: I ZR 90/20 und I ZR 125/20).
Wann ist ein Social-Media-Beitrag rechtlich als Werbung einzustufen (BGH, Influencer I und II)?
In den beiden ersten Urteilen stellte sich die grundsätzliche Frage, wann ein Beitrag in sozialen Medien Werbung ist und wann bzw. wie dies zu kennzeichnen ist.
Bei einem Beitrag handelt es sich nach dem BGH jedenfalls dann um Werbung und damit eine geschäftliche Handlung im Sinne des UWG, wenn die Influencerin eine Gegenleistung für den Beitrag bekommt. Andererseits ist eine Gegenleistung nicht zwingend. Ein Beitrag kann auch dann eine geschäftliche Handlung zugunsten eines Drittunternehmens darstellen, wenn der Beitrag „nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, also einen werblichen Überschuss enthält, so dass notwendigerweise die Förderung fremden Wettbewerbs eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle spielt“.
Wann ein werblicher Überschuss vorliegt, ist am Einzelfall zu beurteilen. Sogenannte „Tap Tags“, wie sie auf Instagram verwendet werden, genügten dem BGH zunächst nicht, um einen werblichen Überschuss anzunehmen. Sind unter den “Tap Tags” jedoch Verlinkungen zu den Internetseiten der Hersteller der abgebildeten Produkte hinterlegt, ist regelmäßig ein werblicher Überschuss zu entnehmen.
Wenn der kommerzielle Zweck nicht kenntlich gemacht wird, ist dies regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Interessant ist hier, dass die geschäftliche Entscheidung schon darin besteht den Link anzuklicken.
Die Förderung des eigenen Unternehmens als kommerzieller Zweck (Influencer III)
In diesem relativ neuen Urteil Influencer III des BGH vom 13. Januar 2022 (Az.: I ZR 35/21) baut er auf die bisherige Rechtsprechung auf und erweitert diese. Dabei hat der BGH in seinem Urteil auch anerkannt, dass die UWG-Novelle kurz bevorstand und war bemüht, seine Rechtsprechung mit den kommenden Neuregelungen passend zu gestalten.
In der Sache ging es wieder um Social-Media-Beiträge, problematisch war hier zunächst, wann die Förderung des eigenen Unternehmens der Influencer vorliegt. Eine solche Förderung kann nach dem BGH auch dann vorliegen, wenn mangels Gegenleistung keine kommerzielle Kommunikation vorliegt. Dies ist auch nicht anders zu bewerten, wenn teilweise redaktionelle Beiträge über das gleiche Social-Media-Profil veröffentlicht werden.
Liegt Werbung nur dann vor, wenn eine Gegenleistung vorliegt?
Der BGH verfestigt weiterhin seine Auffassung, dass auch ohne das Vorliegen einer Gegenleistung, eine kommerzielle Kommunikation, zur Förderung eines fremden Unternehmens vorliegen kann. In der Sache wird dann wieder auf den “werblichen Überschuss” verwiesen.
Der BGH sieht jedoch auch eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht. Jedenfalls dann, wenn der kommerzielle Zweck des Beitrages eindeutig auf den ersten Blick erkannt werden kann, soll keine Kennzeichnungspflicht bestehen. Die Rückausnahme: Die Kennzeichnungspflicht muss jedoch bestehen bleiben, wenn eine häufige Vermischung nicht-werblicher und werblicher Beiträge auf dem gleichen Social-Media-Profil vorliegt. Dann wäre wieder ein “analysierendes Studium” eines Beitrags notwendig, um den kommerziellen Zweck zu erkennen.
Die Bedeutung der Influencer I-III Urteile für das neue UWG
Auch wenn die UWG-Novelle Grundsätze der aufgeführten Rechtsprechung kodifiziert, bleibt eine große Relevanz der Urteile. Die UWG-Novelle erstreckt sich lediglich darauf, dass Werbung nun mehr kenntlich gemacht werden muss. Damit wurden die ersten beiden Influencer Urteile gesetzlich umgesetzt.
Der Umfang der Pflicht der Kenntlichmachung bleibt jedoch weiterhin unklar. In dieser Hinsicht kann weiterhin auf die Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Diese betont die Betrachtung des jeweiligen Einzelfallslässt sich aber zumindest auf identische vergleichbare Fälle übertragen.
Wichtig wird die Rechtsprechung, hinsichtlich offensichtlich werblicher Beiträge bleiben. Das neue UWG sieht vor, dass keine Kennzeichnungspflicht besteht, wenn sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt. Bleibt der BGH bei seiner Rechtsprechung, wird es, jedenfalls bei Social-Media-Profilen mit gemischt nicht-werblichen und werblichen Beiträgen, trotzdem bei einer Kennzeichnungspflicht der werblichen Beiträge bleiben.
Themenschwerpunkt Wettbewerbsrecht
In unserem Themenschwerpunkt „Anforderungen im Wettbewerbsrecht“ gehen wir auf die Änderungen durch die jüngste UWG-Novelle ein und stellen die Herausforderungen für Unternehmen und Unternehmer dar. Bisher erschienen in dieser Reihe ein Überblick über den Verbraucher-Schadensersatz sowie den Geldbuße-Regelungen, der Influencer-Rechtsprechung und die damit einhergehenden Neuerungen im UWG (auch) für Influencer, notwendige Anpassungen im eCommerce und Einschränkungen beim Vertrieb von sog. Dual Quality-Produkten.
